企业破产清算之路：创始人责任审视

原创 邵依侬 创业者法律手册 2020-05-01

对于创业者尤其是连续创业者而言，企业破产清算既是一个无奈的句号，也是开启一扇崭新的大门的机会，通过破产清算程序，有望彻底清理已积累的债务，梳理公司可供分配的财产，缓解与债权人的矛盾，为重新开始新的创业清理历史障碍。但由于创始人往往兼具股东、公司法定代表人、董事或监事、高管等一种或多种身份，根据法律法规的有关要求，其在破产清算程序中可能遇到各类容易被忽视的法律问题，本文围绕几个常见方面整理并作出简单说明，以供参考。

一、关于启动破产清算的股东内部决议程序

根据《中华人民共和国公司法》（“《公司法》”）的规定，有限责任公司的股东会应对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议，股东会会议作出公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。

而对于许多创业公司而言，其在融资过程中亦会与各轮投资人签署个性化的投资协议，其中不乏出现用于保障投资人对公司重大事项干预权的股东会或董事会一票否决权（又称保护性条款），且往往会将公司破产清算这一情形作为行使一票否决权的重点决议事项。基于此，在希望启动破产清算程序之前，创始人往往需要先于公司股东层面尽可能说服其他必要的股东伙伴在股东会会议上投出同意票，以免因未获得充分的内部决议授权，而被要求撤销该等关于破产清算的股东会决议，乃至根据股东间的约定引发创始人被追究特定违约赔偿责任的风险。

二、关于投资人股东优先清算权及创始人赔偿责任

《中华人民共和国企业破产法》（“《企业破产法》”）第一百一十三条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。”《公司法》第一百八十六条规定：“……公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”

承前所述，作为PE投资领域的惯例条款之一，投资人的优先清算权也将在公司破产清算阶段被频繁援引。优先清算权赋予投资人在被投公司发生破产清算时，优先于其他股东（包括顺序上的优先及金额上的优先）取得分配财产的权利，且其优先清算额和顺位的实现往往系由创始人予以保证。司法实践中，法院亦通过案例认可了投资人优先清算权条款并不违反《公司法》第一百八十六条关于清偿顺序的规定[1]。鉴于此，在破产清算过程中，创始人仍需充分尊重投资人优先清算条款的约定，履行有关义务，以避免潜在的诉累。

三、关于破产情形下未实缴股东出资义务的加速到期

认缴制实行后，创始人未完全履行注册资本实缴义务的情形不在少数，且通常所约定的出资期限都比较长，而根据《企业破产法》第三十五条的规定：“人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。”

对此，创始人需在启动破产申请之前充分考量其本人的注册资本实缴情况及履行实缴义务的能力，以便综合判断是否启动破产申请及其启动时机。

四、关于清算义务人怠于履行义务时的连带清偿责任

《公司法司法解释（二）》第十八条第二款规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算，导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失，债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。”

《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）发布以后，其中“关于有限责任公司清算义务人的责任”部分正面定义了“怠于履行义务”：是指有限责任公司的股东在法定清算事由出现后，在能够履行清算义务的情况下，故意拖延、拒绝履行清算义务，或者因过失导致无法进行清算的消极行为。

而股东举证证明其已经为履行清算义务采取了积极措施，或者小股东举证证明其既不是公司董事会或者监事会成员，也没有选派人员担任该机关成员，且从未参与公司经营管理，以不构成“怠于履行义务”为由，主张其不应当对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。

同时，有限责任公司的股东可以进行因果关系抗辩，举证证明其“怠于履行义务”的消极不作为与“公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算”的结果之间没有因果关系，主张其不应对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院依法予以支持。

公司债权人请求股东对公司债务承担连带清偿责任，股东以公司债权人对公司的债权已经超过诉讼时效期间为由抗辩，经查证属实的，人民法院依法予以支持，时效期间自公司债权人知道或者应当知道公司无法进行清算之日起计算。

综上，创始人作为股东应在破产清算程序中充分履行其清算义务，并保留必要证据，以证明其已积极采取措施，或在必要时就因果关系进行抗辩，以免予被追究前述责任。

五、关于董监高未尽忠实勤勉义务致使破产的后果

《企业破产法》第一百二十五条规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。有前款规定情形的人员，自破产程序终结之日起三年内不得担任任何企业的董事、监事、高级管理人员。

《公司法》第一百四十六条亦规定：“担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员。”

该处对破产负有个人责任指的是公司的董事、高管因违反了《公司法》第一百四十七条条、第一百四十八条的忠实或勤勉义务，导致公司发生不能清偿到期债务且资不抵债的破产原因的情形。其中，董事、高管的忠实勤勉义务指的是董事、高管不得有如下行为：（1）利用职权收受贿赂或者其他非法收入，侵占公司的财产；（2）挪用公司资金；（3）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（4）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（5）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（6）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（7）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（8）擅自披露公司秘密等。

据此，若作为公司董事、监事或高管存在前述违反忠实及勤勉义务的行为，且因这些行为导致了公司破产，该董事、监事或高管将在破产后三年内不得再担任其他公司的董事、监事或高管；若相关人员不存在前述行为，公司破产的，则不必承担前述责任。

六、关于法定代表人不得离开住所地等配合义务

《企业破产法》第十五条规定：“自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：（一）妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问；（三）列席债权人会议并如实回答债权人的询问；（四）未经人民法院许可，不得离开住所地；（五）不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。前款所称有关人员，是指企业的法定代表人，以及经人民法院决定，可以包括企业的财务管理人员和其他经营管理人员。”

据此，创始人如作为公司的法定代表人的，需要承担前配合破产清算义务的责任；财务管理人员、董事等经人民法院决定也可能承担前述义务。公司的法定代表人如擅自离开住所地，有可能要承担被训诫、拘留、罚款的法律责任。

七、关于对董监高非正常收入和侵占的企业财产的追回权

《企业破产法》第三十六条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”

《破产法司法解释（二）》第二十四条规定：“债务人有企业破产法第二条第一款规定的情形时，债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权获取的以下收入，人民法院应当认定为企业破产法第三十六条规定的非正常收入：（一）绩效奖金；（二）普遍拖欠职工工资情况下获取的工资性收入；（三）其他非正常收入。债务人的董事、监事和高级管理人员拒不向管理人返还上述债务人财产，管理人主张上述人员予以返还的，人民法院应予支持。

债务人的董事、监事和高级管理人员因返还第一款第（一）项、第（三）项非正常收入形成的债权，可以作为普通破产债权清偿。因返还第一款第（二）项非正常收入形成的债权，依据《企业破产法》第一百一十三条第三款的规定，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资清偿；高出该企业职工平均工资计算的部分，可以作为普通破产债权清偿。”

因此，如公司董事、监事或高管存在利用或者变相利用其职务便利，侵占公司财物、形成非正常收入的情形，破产管理人可以根据上述条文对该部分破产财产予以追回。

八、关于其他刑事风险

在破产清算前及清算过程中，公司股东及法定代表人、董事、监事及高管还可能因存在极端行为而触发我国刑法规定的虚假破产罪及妨害清算罪。简述如下：

1 妨害清算罪

妨害清算罪是指公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或财产清单作虚假记载，或者在未清偿债务前擅自分配公司、企业财产，严重损害债权人或其他人利益的行为。犯妨害清算罪的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处二万元以上二十万元以下罚金。

根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七条的规定，有以下情形之一的，应予立案追诉：

（1）隐匿财产价值在五十万元以上的；
（2）对资产负债表或财产清单作虚伪记载涉及金额在五十万元以上的；
（3）在未清偿债务前分配公司、企业财产价值在五十万元以上的；
（4）造成债权人或其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的；
（5）虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的；
（6）其他严重损害债权人或其他人利益的情形。

2 虚假破产罪

‍虚假破产罪是指公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的行为。根据我国刑法第一百六十二条之二的规定，犯虚假破产罪的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。

根据2010年5月7日最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第九条的规定，有以下情形之一的，应予立案追诉：

（1）隐匿财产价值在五十万元以上的；
（2）承担虚构的债务涉及金额在五十万元以上的；
（3）以其他方法转移、处分财产价值在五十万元以上的；
（4）造成债权人或者其他人直接经济损失数额累计在十万元以上的；
（5）虽未达到上述数额标准，但应清偿的职工的工资、社会保险费用和法定补偿金得不到及时清偿，造成恶劣社会影响的；
（6）其他严重损害债权人或者其他人利益的情形。“其他人”通常指公司、企业的职工，国家的税收部门等等。

九、结语

创始人伴随公司的成长与风风雨雨，公司的命运也往往与创始人休戚相关，破产清算过程中，创始人除了要处理好与其他股东之间的分手事宜，完成其对公司的实缴义务之外，也需要面对法律对其在整个破产清算过程中的行为与责任的审视，若创始人因其在正常经营中实施的违法行为导致了企业陷入破产，从而对债权人带来了损害，或在进入破产程序后实施了违反破产状态下所负特定法律义务的行为，导致破产财产的不当减损，都将受到相应的责罚，并可能对其之后的创业生涯乃至生活产生长远影响，因而，建议创始人在这一过程中充分尊重与股东、债权人之间的约定及法律法规的规范，履行必要的自身义务，从容画下令自己心安的阶段性句号。

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[1]林宇与北京北科创新投资中心（有限合伙）股权转让纠纷一案（（2019）京03民终6335号），北京市第三中级人民法院于2019年6月18日审结。