管理人制度优化2-我国破产案件审理中管理人选任机制之局限

我国新《企业破产法》及《指定管理人规定》的出台，为实务中管理人之选任提供了较为具体之操作指南。但同时也应当明确，新法相对于旧法虽然有大幅提升，但在实务运用中由于理论范式嵌入的不足，亦能发现立法上的诸多缺陷，由此导致实务中管理人选任制度问题泛滥，以下分而论之。

（一）法院依职权指定管理人与债权人自治相冲突

企业进入破产程序，意味着企业的股东丧失了对企业的权益，其对企业的控制权也随之失去存在的基础，此时，债权人将接替股东成为企业新的控制人，掌控着企业的投资包括股权投资和债权投资。股东因有限责任原则，在企业进入不能清偿到期债务、资不抵债等破产情形时，股东因不再负个人责任，因而相比于未受清偿的债权人，其没有动力去寻求最大化破产企业价值的破产解决方案。而法院依职权过多的干预私权关系与本应当承担的职能不相符合，在一定程度上抑制债权人的自治能力，不利于债权人共同意志的体现，难以充分保护债权人利益（See Donald F．Walton．Bankruptcy Amendments to Protect Privacy Require Changes in Chapter 7 Trustee Procedures． NAB Talk，2004，(1)）。

因此，由债权人获得企业控制权将能更有效率的进行破产企业的处置。控制权权转移理论说明企业进入破产程序后，债权人取得了相当于企业股东之地位，债权人会议即具备了相当于股东大会之资格。在整个破产程序中，管理人是代替董事会（及经理部门）行使破产财团或破产事务的管理权的，在地位上大致与企业治理中的董事会相当，具有一定的债权人大会执行机关的属性（参见韩长印：《论破产程序中的财产处分规则—以“江湖生态”破产重整案为分析样本》，载《政治与法律》2011年第12期），由此依控制权转移理论及债权人自治要求，管理人由债权人会议产生，并结合我国法院审判的实际，债权人会议产生管理人后由法院认可，当为合适。

（二）破产管理人名册的制定机制不合理

目前我国破产实务中通用的选任管理人办法为从各中院制定的管理人名册中指定，这就要求首先入册的管理人机构具有较高的水平与素养，但现实中制定管理人名册时法院采用申请审核制度，设定入册门槛，有变相行政许可之嫌。而审核标准主要表现为执业业绩、执业年限、执业规模、办案经验、专业水平、风险责任等弹性内容，缺失具体的具有操作性及一般评价可能性的规范内容。且各地法院对于申请机构资格的审核过程并不对外公开，不具有社会评价及社会监督之机制（参见夏正芳、李荐、张俊勇：《管理人选任机制实证研究—以江苏法院管理人选任机制改革实践为蓝本》，载《法律适用》2017年第15期）。

有的中院名册多年未作增补或变动，由此导致的局面是，一者缺失定期考察与补选机制导致名册外有资格之机构无法入册担任管理人，另一方面却是在册管理人的不考察，导致其业务能力下降的同时占据着管理人册位，即不利于破产程序的推进，亦不利于竞争上岗，损害适格管理人机构的任职权利。有调研情况显示，“62.50% 的法官认为管理人能力有待提高，在册管理人机构中以 30 岁以下从业经验不足的工作人员占半数以上，江苏省仍有6 家法院的管理人名册 10 年来未作过任何调整，甚至有 12 家在册机构管理人从未管理过任何破产案件。”（夏正芳、李荐、张俊勇：《管理人选任机制实证研究—以江苏法院管理人选任机制改革实践为蓝本》，载《法律适用》2017年第15期）

由此可见，低水平的管理人不仅会给企业带来极差的服务体验，也会给法院带来更多的工作困难，而且法律服务本身就带有极大的同质化特征，高水平的管理人才能在破产程序中与法院共同处理破产事务，实现实质公平及提升经济效率。

（三）管理人选任的地域限制不利于竞争上岗及跨区域调动优质管理人资源

目前，我国法上要求管理人选任实行“就地取材”原则，即管理人名册由本地适格机构申报，然后在破产案件中由法院从本地名册中指定管理人。纵观各法院管理人名册，均系从本地中介机构和个人中遴选入册管理人，严重影响管理人市场的流动性与业务范围的广泛性，优质管理人的执业范围被限缩在极其狭小的破产市场中，即便业绩再突出也无法形成全国性的执业声誉，这严重限制了管理人市场的充分竞争，亦违背我国社会主义市场经济优胜劣汰的规律。

市场经济发展至今，各种资源已经成为经济竞争的决定性力量，限缩性的管理人市场往往在面对大型上公司、股份公司或者是多家关联企业联合破产时显得无能为力，低水平的管理人在破产程序中不仅无法减轻法院的压力而且会损害债权人利益，错失债务人最佳的再生机会，损害债务人的优质再生价值，浪费社会资源。实务中一些高水平的管理人通过到外地设立分支机构这种变通的方式来规避现有属地原则，突破地域限制已是大势所趋。

（四）无产可破案件指定管理人困难

事实上，管理人承担一个破产案件得到报酬最高的是采取竞争和推荐方式指定管理人的金融机构、大型企业的破产案件，而以随机方式指定管理人的案件，往往是报酬一般甚至无合理报酬可支付的案件（参见王欣新：《论破产管理人制度完善的若干问题》，载《法治研究》2010年第9期）。但是，所有的破产案件都需要指定管理人承担管理工作，虽然我国法上对于无产可破有相应的规范程序（参见《企业破产法》第43条第4款之规定），但也是需要管理人仍要付出一定劳动方能终结程序。在管理人不可或缺的情形下，无产可破时如何形成合适的管理人指定方式，如何保障管理人的执业报酬是一个必须要解决的问题，目前我国尚无相关机制，下文将尝试提出适当的解决办法。

（五）法院指定有行政人员参与的清算组为管理人不经济

以有政府官员参与的清算组为管理人是旧破产法的立法思想及破产操作模式之反应，主要是当年国有企业政策性破产遗留的影响，此种管理人选任方式至少有以下两点问题。

其一，严重限制诸如律师事务所、会计师事务所等专业的中介组织参与破产程序的机会，并且在破产实务中，此类清算组更多关注的是维稳问题而不是相关人的权益保护，债权人往往极力排斥此类管理人。

其二，清算组由政府人员组成，无法保障管理人应对破产事务的专业性，由此多数清算组会在政府人员外加入社会中介机构辅助，拉长战线影响效率浪费资源，并且在财政、税收、职工安置、维稳等方面牵涉到有关政府部门的利益（参见李棽：《破产法中破产管理人制度的缺陷与完善》，载《求索》2008年第5期），无法回避，难以确保中立性与公正性。

作者 | 黄玉道,中南财经政法大学法学院硕士研究生