小企业重整程序该如何嵌入中国的破产法律体系

美国2019年《小规模经营重整法》（Small Business Reorganization Act，缩写为SBRA）在美国《破产法典》第11章（美国的破产重整制度，一般简称Chapter 11或第11章）中增加了第5节“小规模经营债务人的重整”（第1181-1195条），是专为小规模经营的破产重整所设计的特别程序。它并非标准第11章的一个简化版本，而是在一些关键的细节上，修改了标准重整程序的一些重要技术特征。应该说这是值得肯定的尝试，在降低重整程序的时间、成本和提高重整成功率方面都有积极的意义。虽然其实际效果有待考察，但中国的破产重整可以从中学习一些有益的经验当无疑义。但是问题在于，小企业重整或者按照本文的译法，“小规模经营重整程序”，能否直接被现行的中国《企业破产法》所直接吸收呢？如果《小规模经营重整法》本质上更倾向于是一种个人破产程序，那其制度核心还能被轻易嵌入中国目前的企业破产法律体系中吗？

认为《小规模经营重整法》是企业破产重整程序可能会造成某种误会。一般的学者很容易将 Small Business翻译成小企业、中小企业或者中小微企业，[1]甚至《国家社会科学基金项目2021年度课题指南》“法学”第68条就是“我国中小企业重整制度重构研究”，也应是受到美国《小规模经营重整法》颁布实施这一事实的启发。但美国《破产法典》第11章并不只是针对企业破产重整的，而是个人与企业破产重整所共用的，且根据美国破产学会（ABI）研究第11章的改革委员会统计，自2006年以来该章下个人申请重整的案件数量激增。[2]虽然一般认为美国《破产法典》第13章才是自然人的破产重整程序，但是适用第13章的自然人是有固定收入的工薪阶层，且其债务金额也有法定上限，并不包括从事小规模经营的自然人。因此，《小规模经营重整法》同样适用于不符合第13章定义的自然人。

所以，Small Business翻成小企业等可能并不准确，而应该翻成小商人或者小规模经营，汉语中最为对应的是“小本生意”一词。在中国法的语境之下，可能就是个体户、农村承包经营户、[3]独资企业、合伙企业甚至一人公司等。而这些小企业的破产，究竟是归个人破产还是归企业破产程序，在中国目前尚无定论。[4]但是基本事实就是，根据现行中国《企业破产法》第135条，“其他法律规定企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序”。也就是说：（1）依照目前中国的企业破产法律体系，非法人（公司以外的）企业只能破产清算，而不能破产重整与和解，至于原因为何，恐怕要深究当年制定该条文的立法原意，如果当年的担心没有消除，贸然修法绝非上策，限于篇幅，这并非本文所要研究的主旨；（2）即使上述条文可以通过修改而获得突破，小规模经营的性质（以美国SBRA的技术细节为例）是否能与大型公司重整程序的标准相融合？这是本文要探讨的主要问题。

因此，本文首先会回顾美国2019年破产重整程序改革的背景，当然这只是美国修改第11章众多尝试中的一次而已，2005年早就有过小规模经营重整的专门程序。所以目前第11章中其实包含三种程序或者路径选择，因此，需要简要对比三者之间的异同，才能理解美国重整程序划分的标准与目的。之后是对《小规模经营重整法》带来的各种具体改革进行深入分析，除了程序和费用方面的减省之外，真正的变化在于强化了小规模经营者的重整意愿。也正是这一点，进一步偏离了“亲债权人”的特征，而带有非常浓厚、典型的个人破产程序的债务人救助性特点。

根据美国学者20年前的研究，实践中按照规模，进入美国《破产法典》第11章破产重整程序的企业大致可分成三类：（1）总资产少于4百万美金的小型企业，占全部第11章重整案件的80%左右。[5]而其中90%以上的重整都是失败的，无法从第11章程序中顺利走出。对这些企业，尽快进行破产清算是更好的选择。这些小型企业虽然数量众多，但从经济重要性的角度来说却较低，其总资产和总债务只占全部进入第11章重整程序的企业资产和债务总数的5%左右。因此，这类企业的主要价值在于提供就业岗位而非其他；（2）股权集中的大型公司，这类公司的确可能有值得拯救的营运价值。而公司高管（同时也是公司大股东）特殊的个人作用通常对公司的继续经营起着至关重要的作用；以及（3）上市公司，是公司重整舞台真正的主角。这类公司数量较少，但无论是资产总数还是所涉及的债务总数，这些大型上市公司的都比前两类企业的总和还多。[6]

如上所述，普遍认可的一个观点就是，对不同类型的公司重整“一视同仁”，如1978年《破产法典》立法者所采取的那种做法，已经被证明是不合理的了。传统第11章程序专为大型公司重整而设计，不可避免的烦琐必然会造成资源的浪费、成本的消耗以及时间上久拖不决，这些对于小规模经营的重整而言，是应当尽力避免的。[7]因此，应当为案件数量占绝大多数的小规模经营设计一种独立的更为便捷的程序，以降低重整的时间、费用和程序复杂程度。

意识到上述问题之后，自1980年代以来，美国国会付出了不懈的努力重塑第11章程序，比如曾希望创造一种崭新的、完全独立的《破产法典》第10章程序（当年的想法）；[8]又比如1994年《破产改革法》曾在第11章程序中增加一种“快速通道”（fast-track）。[9]此类快速通道其实已经由一些破产法官在他们自己办理的小型案件中尝试开启过了，新程序只是将这些实践中的做法进一步规范化，同时加入一些微调式的改进。[10]

2005年4月14日，第109界美国国会通过了新的法案，并于4月20日生效。这就是2005年《防止滥用破产及消费者保护法案》（ the Bankruptcy Abuse Prevention and Consumer Protection Act of 2005，缩写为BAPCPA 2005），[11]该法案带来了自1978年美国联邦《破产法典》颁布以来最大的改变，法案中半数以上的条文是关于商业破产的。[12]

该法案第4章的B部分叫做“小规模经营破产规则”（Small Business Bankruptcy Provisions），用以改进原版的第11章程序，使之更加有效，特别是使小型重整案件花费更少、耗时更短。[13]小规模经营破产规则几乎全盘采用了美国联邦破产审查委员会（National Bankruptcy Review Commission）1997年报告中所提出的建议，该委员会依据1994年《破产改革法》成立。[14]不同于前述“快速通道”可以被选择适用，2005年的小规模经营破产规则对适格的债务人是强迫适用的。涉及且仅涉及原第11章重整在纯程序方面的调整。[15]通过规定债务人提交和通过重整计划的严格期限、统一的财务信息报告义务以及赋予联邦托管人新的角色等手段，小规模经营破产规则旨在对债务人的重整加强必要的监督，以过滤出那些没有真正前途、不适宜重整的企业。而另一方面，真正有重整成功潜力的债务人将从标准化的信息披露声明和重整计划样本、更长的提交重整计划的排他期限、法庭合并聆讯一次性解决多种问题及其他类似的简化操作中获益。[16]

但是相比2019年《小规模经营重整法》更加具有颠覆性的改革，2005年《防止滥用破产及消费者保护法案》带来的，更像一个破产重整的简易程序，因为除了程序性规定，“小规模经营重整规则”并未明确触及标准第11章程序中重整计划批准标准（强裁标准）等核心要素，[17]其力度大体与中国温州等地所做的破产简化审理程序改革类似。[18]

在2019年《小规模经营重整法》颁布之前，“小规模经营”的概念被定义于《破产法典》(因其为《美国法典》第11编，缩写为11 U.S.C.§101(51D)，《小规模经营重整法》继受了这一概念，但是对其每一个要件都做了调整，现比较如下表：

传统的第11章无法让小规模经营共享“重整制度福利”的原因有三：其一，小规模经营的资金储备与运营规模均有限，无力负担时间长、花费高、精力消耗巨大的重整进程；其二，小规模经营在财务层面应对重整程序的能力更为不足，比如无法获得继续融资；其三，强裁标准受绝对优先原则所限，对小规模经营投资人（创业者）而言，重整意味着丧失企业的控制权，可能得不偿失，因此不愿意选择重整。因此，传统第11章导致大量小规模经营在面临财务危机时，只能求助成本更加低廉的替代性概括清偿机制（如基于州法的托管制度receivership）或直接选择破产清算。

2019年《小规模经营重整法》旨在解决传统第11章对大多数小规模经营而言负担过重的问题。改革的核心思路在于为特定类型的债务人设计特殊程序，直面小规模经营的重整难题。《小规模经营重整法》将《破产法典》第11章与第12章和第13章的规则相结合，实质上为小型企业及从事经营活动的个人创设了一种全新的重整模式。新模式下债务人以其未来的收入对债权人进行清偿，允许第5节下的小规模经营债务人在普通债权人未能获得全额清偿的情况下保留其对企业的所有者权益。在一些具体规则上，采纳了原第12章和第13章的规定。

1.美国《破产法典》第11章第5节程序的特征及意义

(1)为适格的小规模经营者提供了新的路径选择

现行美国破产重整程序有三条路径：第一，“传统路径”，即采用标准第11章重整程序，适用属于小规模经营定义之外的债务人；而符合定义的小规模经营（small business）债务人可以在下列路径中自由选择其一：第二，“兼有路径”，即在采用重整程序的同时选择适用针对“小规模经营”的特殊规则；和第三，“新型路径”，即以“小规模经营”债务人身份，采用新制定的“第5节”程序进行重整。符合定义的“小规模经营”，必须要在后两条路径之间做一选择。选择了了路径二的，被称为“小规模经营重整案件”，选择了路径三的，也就是根据2019年《小规模经营重整法》重整的，被称为“第11章第5节重整案件”。[22]

（2）“DIP+指定常设管理（Standing Trustee）人”成为常态

传统的第11章案件，以DIP（债务人管理）为原则，以指定管理人（相当于中国管理人名册中提供市场化服务的管理人，必要时联邦公职管理人也可亲自担任个案管理人）管理为例外。《小规模经营重整法》则将管理人的指定常态化，每个第5节重整案件中都将任命一名“常设管理人”，并将在重整计划规定的整个付款期（相当于重整计划的执行期）内，对债务人收到的所有财产进行说明，审查并对债权减免提出意见，审查债务人的财务状况和业务运营，报告欺诈或不当行为，出席听证会，编制最终报告和账目，协助制定重组计划，按照经确认的计划分配财产，并确保债务人遵守经确认的计划。角色类似于第13章管理人的角色。总之，常设管理人并非取代DIP的权能，其履职重点在于帮助债务人与案件其他利害关系人达成共识并完成重整计划的制定。

这样的变革，使得DIP与管理人并存，形成新的“二元权力结构”。或者叫“共同决策的控制模式”（co-determination models of control）。学者们早就建议过这种“共同决策的控制模式”：推荐给集中持股企业的是一种叫做“整合式的共决控制模式”（an integrated co-determination model of control）；[25]而另一种“两分式的共决控制模式”（a bifurcated co-determination model）[26]则被认为同时适用于集中和分散持股企业。[27]这里所谓的共同决策指的是对于重整过程，公司原高管层和破产管理人都有一定的控制权，而企业的经营（投资和财务）决策权，无一例外仍然专属于企业原高管层。

这种共同决策的控制模式并未停留在理论的建议阶段，一些国家的立法例早经付诸实施，如丹麦的“暂停支付程序”（the Suspension of Payments Procedure），也就是丹麦式的企业破产重整程序中，尽管必须指定一个暂停支付的受托人（a suspension trustee），但其角色只是监督者和债权人利益代表，公司的原高管层不但保留还必须继续履行管理职能。[28]类似的建议还见于国际货币基金组织1999年的相关报告。[29]因此，《小规模经营重整法》所带来的这种DIP与管理人并存的安排也是上述“两分式共决控制模式”的一种具体形式而已。

这种共决控制模式的好处是：能更好地代表破产利益各方、能有效地监督重整过程、能鼓励债务人主动提出重整申请。但是为获得这些好处，也并非没有代价。最主要的就是这种双重决策模式可能造成利益各方新的冲突和争夺。[30]

而且最直接的问题是，这种二元结构可能会导致重整成本增加，债务人企业既要支付管理人费用，[31]又未必能省下自己的律师和财务顾问费用。因此，除非联邦公职管理人先免费进行重整，重整成功后再补收费用，否则这样的改革，能否起到对重整减负的作用，是有待考察的。但如果单纯从重整成本的角度考虑DIP与个案管理人并存这种安排的意义，无疑是一种重大的误解。

在破产重整制度的研究史中，关于重整过程中原债务人的董事层是否应该继续履职的问题，一直有争议。也就有了“管理人在位”（practitioner-in-possession 缩写成PIP），[32]还是“债务人在位”（debtor-in-possession缩写成DIP，既原董事会在破产重整期间仍然保有决策权）两种模式的区分。中国现行的《企业破产法》原则上采取的就是PIP模式。而美国《破产法典》第11章，则是典型的 DIP模式。抽象地讨论哪种模式更好，显然是把复杂问题简单化了。应该要看在具体的要素集群和背景条件的约束下，哪一种管理模式能更好地协调各种要素资源以实现重整目标。

但是对于小规模经营而言，经营者就是创业者本人或者最大的出资人，甚至“经营者就是企业本身，企业的主要价值，除了有形财产也都全在于经营者自身”。[33]因此，如果不允许他们主导重整的过程，而是进入重整就意味着控制权的丧失，则会令他们本能地选择避开破产重整程序。因此，要令他们愿意进入重整，DIP模式是必然的选择。作为一种利益平衡机制，由管理人代表债权人利益进行必要的监督，就必不可少了。因此，单纯的重整成本问题，与鼓励重整和利益平衡等更大的目标相比，显然是值得的代价。

（3）无需组建债权人委员会

债委会运作所产生的各类费用将对重整债务人构成较大的财务负担，令债务人的现金流雪上加霜。因此，《小规模经营重整法》继承了小规模经营重整案件已有的规则，无需组建债权人委员会。[34]

除了成本的原因，更重要的是前述DIP与管理人并存的安排，且该管理人只能由联邦破产管理署而非债务人选定的规则，基本上可以弥补缺乏债权人委员会的遗憾。因为债权人委员会主要是用来平衡DIP在重整中的主导地位的，目的是在协商重整计划和处理其他事务时保障债权人与其他相关人的利益，防止内部人滥用权利。在复杂的案件中，经美国联邦托管人或者破产法庭的指定，普通债权之外的其他债权人（担保或优先债权人）甚至股东也可成立各自的委员会，目的就是为了保证利益相关人能得到《破产法典》第1102条a款所规定的“充分的代表”（adequate representation）。[35]债权人委员会代表债权人参与重整计划草案的形成，并监督计划的执行，还可以在符合条件的情况下要求指定管理人或调查员。理论上委员应当是全体债权人的受托人（fiduciary）,而不仅代表其中的部分人或其自身。但经验证据显示，现实要复杂得多，因为委员会要代表的债权人利益之间本身就相互冲突，并非统一的整体。实践中常见即使是同一个委员会的成员间也会有完全不同的立场和观点。因此认定债权人委员会一定能够缓和各方冲突并很好地履行代表职责显然过于乐观，在牵涉个人利益时要求能同时代表其他冲突方实际上是不符合信托原则的。[36]

即使成立了债权人委员会，也未必能有效地履行法定职责，因为委员会成员的直接花费虽可得到补偿，但是对于他/她们付出的时间和精力（机会成本）却没有任何报酬；更不用说根据法律，担任委员还会因承担对其他债权人的信托责任而招致潜在的风险。

综上，在由管理人在位负责专职监督的“第5节程序”中，再费钱费力组织效率较低的债权人委员会，显然就没有什么必要了。

（4）提交重整计划草案的期限与资格

此次变革中，进行重整的小规模经营债务人成了唯一有资格提交重整计划草案的主体。而标准的第11章程序中，债权人、债权人委员会等都有此权利。但是对于小规模经营而言，债务人的意志才是重整成功的关键，因此，赋予其排他的重整计划草案的提交权是合理的。

同时，债务人自程序启动后仅有90天向法院提交重整计划草案。根据《破产法典》第1188条的规定，在第11章破产救济令下达的60日之内，法院可举行进度讨论会（Status Conference），以推动案件的迅速推进。而在且只在“第5节程序”中，进度讨论会才是强制性的。这样的变革，通过缩小提交重整计划草案的资格范围，压缩提交草案的时限，来降低程序复杂度与不可控的风险，加快程序进程。

（5）提交披露声明成为例外

在《小规模经营重整法》生效前，如果法院认定债务人提交的草案已经包含充分信息，可裁定债务人无需单独提交披露声明；法院还可有条件地批准披露声明以启动表决程序，同时将披露声明的最终批准置入重整计划草案的批准程序中一并进行。

而在此次变革之下，为降低成本提高速度，除非法院另有裁定，债务人原则上无需提交披露声明。而即便法院认定仍有必要要求债务人提交披露声明的，则此时仍然适用针对小规模经营重整案件的特殊规定。

（6）放宽重整计划草案获批的门槛

此次变革中，对于法院批准或者强裁批准重整计划草案的标准，有重大的甚至可以说是颠覆性的改变。首先，《小规模经营重整法》不再要求§1129(a)(10)的适用，即使所有表决组均投票反对重整计划草案，亦不构成法院强裁批准该草案的障碍。其次，在强裁情境下，《小规模经营重整法》调整了“公平、公正”这一要件的内涵。以“可支配收入”（disposable income）规则代替了“绝对优先原则”，作为判断该草案安排是否“公平、公允”的标准。

为什么说这种改变是颠覆性的？那就要回顾美国《破产法典》第11章强裁制度（中国《企业破产法》中重整计划草案的批准和强裁标准，就几乎完全借鉴了美国法）[37]的主要内容。

“强裁”的法定标准规定在美国《破产法典》§1129，含三方面的要求：[38]

第一，除了在部分组别内没有得到多数赞同之外，[39]《破产法典》§1129(a)的其他要求都已符合，即该计划草案：（i）符合《破产法典》的所有相关规定；（ii）没有违反其他任何法律且制定者完全出于善意；（iii）即使反对该计划的组别根据计划也能比他们在破产清算中得到更好的清偿（the best interests test，“最大利益原则”）；（iv）计划草案必须被证明是可行的，即债务人企业不会很快又需要破产清算或启动另一次重整（feasibility test，“可行性原则”）；[40]以及（v）该计划至少已经在一个“利益受损“的小组内获得了通过（§1129(a)10）。

什么是利益“受到损害”（impaired）或“未受损害”（unimpaired）的小组呢？根据美国《破产法典》§1124，某一组的债权将被认为是因债务人破产而受到了损害的，除非：（i）重整计划丝毫没有改变该债权人依照法律、衡平规则或合同可以享有的任何权利，即该债权在最后受偿时无论是本金、利息、还款期限方面都没有受到影响，或担保物的形式和数量都毫无变化，或根据合同条款或适用的法律所享受的权利都没有变化；[41]或（ii）重整计划保证了按时还款；[42]以及（iii）重整计划对该债权的本金和利息损失都做了充分的补偿。[43]

如果根据《破产法典》§1124的规定某债权组并未受到损害，那么该组就没有对重整计划的投票权，当然也就无权反对了。一个未受损的组别被推定完全接受该重整计划，[44]因此对于该组也就没有所谓的依照《破产法典》§1129(b)，法院强制批准重整计划一说。

在标准的第11章重整程序中，重整债务人希望把更多的组别认定为“未受损的”，这样法庭在动用强裁权时，反对重整计划的组别越少越好，“强裁规则”所定更容易满足。反之，债权人或股东则希望自己被认定为“受损的”组别，以得到各种法定标准和规则的保护。因此，认定是否“受损”成了一种可以在协议过程中讨价还价的武器或砝码。[45]出于保护债权人实体权利的目的，《破产法典》第1124条所说的“受损”应该取其广义，这样可以让更多的债权人参与重整计划的讨论和表决。有学者甚至主张，债权人的各种可期待的利益，比如机会成本都应当依据《破产法典》§1124(2)(C)计算在应补偿的损失之内。[46]但是如果追求重整的成功率，就应该反向操作，“受损”应取其狭义，甚至不规定该计划至少已经在一个“利益受损”的小组内获得了通过。

因此，《小规模经营重整法》不再要求1129(a)(10)的适用，允许即使所有表决组均投票反对重整计划草案，法院也可强裁批准该草案的改革。是追求提高重整成功率的立法目标优先于债权人保护目标的明确信号之一。

第二，重整计划草案中没有对受损且反对该计划的债权或股权组别规定任何不公平的歧视性待遇（“无不公平的歧视性待遇要求”，the no unfair discrimination requirement）。那些受偿顺序相同却被安排在不同组别中的债权人、股东应当得到同等的待遇，除非有很好的理由需要对他们区别对待。“无不公平的歧视性待遇要求”主要就是规定受偿顺序相同却被安排在不同组别中的债权人、股东应该以同样的方式接受到相同比例的清偿。

第三，重整计划对所有受损且反对该计划的债权或股权组别都是公平、公正的。（“公平、公正”要求， the fair and equitable requirement）。所谓的“公平、公正”，对于不同的组别有不同的涵义，具体见下表：

由上表可知，“公平、公正”的核心要件对于担保债权之外的组别而言，就是符合“绝对优先原则”：即对于一个异议无担保债权组或者股权组而言，如果受偿（或“优先”）序列低于该组的某一组别获得了任何清偿，则该异议组必须获得全额清偿。当然该原则仅针对异议组别，自愿同意的组别不受此限。

这一原则无疑体现了美国《破产法典》对债权人利益的严格保护。既然绝对优先原则是“公平、公正”原则的核心，也体现了对债权人的严格保护。那用以替代它的“可支配收入”规则来自何方，为什么要发生这一替换以及这种替换本身传达了何种信息？

根据《破产法典》§1191（d）的规定，在第5节重整程序中

进一步考察这个词在美国《破产法典》中的出处，应该是在第7章（企业与个人的破产清算程序）、第12章（有固定收入的农场主与渔民的债务调整程序）和第13章（有固定工资收入的个人破产重整）中出现的。因此，从词源到内容都可以判断，这个“可支配收入”标准是一个典型的个人破产程序中的测算标准。也再次印证了“small business”被翻译成小企业或者是中小微企业，可能是不合适的，至少不是中国《企业破产法》中所说的企业。

当然可能会有人主张，之所以不用绝对优先原则，是因为非公司的企业并没有“股东”，因此，对这些重整企业而言，说债权优先于股东受偿是说不通的。这种理解，如果有，是机械套用中文翻译的结果。因为美国《破产法典》§1129(b)用的是class of claims 和class of interests，因此翻译成债权优先于“出资人”或者债权优先于“剩余价值所有者”都是对的，股东不过是等价词之一而已。也就是说，即使是针对承担无限责任的自然人，传统的美国《破产法典》第11章，也是要求了“绝对优先原则”的。而SBRA改革之后的第5节程序，也可以用于小规模的公司，而无需遵守“绝对优先原则”。因此，法人还是非法人企业，有限还是无限责任，并不构成区别的原因。是经营的规模或性质而非企业的人格或类型决定了重整所适用的特殊规则。

结合《破产法典》§1191(c)，重整计划可被视为满足了公平、公正要求，只要：根据所确认的债务人的“可支配收入”，重组计划说明了如何在3-5年期间将该收入分配给常设受托人，以便根据计划向债权人支付款项；或者该计划要求债务人为其债权人的利益将其部分或全部财产分配给管理人，该财产的数量在3-5年期间“不少于债务人的预计可支配收入”即可。也就是说，只要债务人拥有不少于3-5年期间内“债务人的预计可支配收入”的财产，根据第5节程序重整就不会失败。这一标准，为债务人的出资人或实际控制人提供了这种可能：以“将债务人三年（或者最多五年）取得的部分经营利润用于清偿债务”为代价（或以等值财产为抵押），就可换得“在清偿期届满后带着小规模经营重新出发”的机会。

为了平衡激进的改革，第5节程序通过区分重整方案达成的方式确定余债免除的不同条件：如方案是自愿达成的，说明债权人信任债务人持续经营的能力和人品，法院批准重整计划的同时债务人即获余债免除；如果重整计划是强裁批准的，由于缺乏债权人的信任，债务人获得余债免责的时点，就由传统重整程序所规定的重整计划生效之日，变更为在重整计划履行完毕之际。这是一种胡罗卜加大棒的政策，兼顾了债权债务双方的利益。

综上，这一改革的目标十分明确：尽可能促成非公司甚至非企业的小规模经营者重整成功，保住这类债务人赖以谋生的生计这一目标优先于债权人利益的保护。当然为了利益平衡，延长了强裁通过重整计划情形下债务人获得余债免责的时点，后移至重整计划履行完毕之际，以鼓励诚信的债务人，尽可能减少对债权人利益的损害。

（7）减少债务人的花费以及破产费用的延迟支付

首先，对债务人而言，根据第5节程序进行重整的费用较之以往将降低，因为在传统第11章的情况下通常会产生的部分费用已经被取消。例如取消了任命债权人委员会的要求及相应费用支出，又比如不再需要支付联邦托管人以季度费用（Quarterly Fee），通常情况下只要联邦托管人承担了向债权人继续分配财产（或收入）的义务，债务人就要支付该笔费用。《美国法典》第28卷§1930(a)(6)根据2019年《小规模经营重整法》进行了相应修改,在第5节案件中，债务人无需向联邦托管人缴纳该笔费用，减少了案件的管理费用支出。

美国的联邦托管人，相当于提供破产管理服务的公职管理人，并不是必须免费提供相应的服务。在通常情况下，只要案件是有产可破的，联邦托管人也是要收取相应费用，以弥补政府开支的。[47]但是为了小规模经营的重整成功，联邦政府愿意提供至少是部分的免费性服务，相当于对小规模经营的重整案件提供了政府补贴。

其次，与标准第11章程序不同的是，如果专业人士（律师、会计师之类）持有破产债权的，出于利益冲突的考虑，法律取消了他们的继续在重整案件中担任债务人律师、会计师的资格。但如果是第5节程序下的重整，如果专业人士在破产之日前的债权少于1万美元，则破产申请后这些专业人士无需回避，可以继续为重整债务人提供相应的服务。该项改革有两点好处：一是，债务人能继续获得相应的服务，以便在重整计划的制定过程中能充分维护自己的利益；二是对于专业人士而言，也可以继续保持其与客户的关系。

此外，在标准的第11章案件中，破产费用必须在重整计划生效日期前全额支付。在某些情况下，破产费用的总额超过了债务人立即全额支付的能力，妨碍了对计划的批准和执行。为了消除成功重整的这一障碍，第5节程序赋予小规模经营债务人在计划有效期内延迟支付破产费用的灵活性。

（8）批准后重整计划的修改

重整计划经批准后，只有债务人可以修改该计划。当债务人是个人时，这将会是一个明显的优势，因为《破产法典》§1127允许管理人或有资格的无担保债权人修改该计划，以便增加或减少付款数额，延长或缩短付款期限，或在依计划完成付款之前的任何时候改变债权人之间的分配数额。而在第5节程序下，即使债务人的业务在计划执行过程中显著改善，法律也不允许债权人修改该计划以增加偿付。

当然债务人修改计划的权利以§1191所规定的为限，也就是说，修改后的重整计划，仍然要符合“根据计划分配的财产，自根据计划首次分配到期之日起，在3年内或法院规定的不超过5年的较长期间内，其价值不低于债务人的预期可支配收入”。易言之，要贯彻“可支配收入”标准，无论是修改前还是修改后。这一变化是前述重大变化的必然推论，是从属性改革。

自2020年3月起，遏制疫情传播的举措使各国的经济活动突然停止，导致2020年第一季度美国经济同比萎缩5%，创2008年以来最大降幅，同时失业率大幅上升。2020年5月，美国各地重新开放，但疫情还在反复爆发，并未得到根本上的有效控制，因此经济复苏的情况并不明朗。与欧洲的趋势类似，2020年2月以后，美国企业破产案件总体数量增长同比有所下降。依据美国《破产法典》第7章（清算）提出的破产申请数量显著减少,[48]而依据第11章寻求重整保护的企业（尤其是在大型零售、石油和天然气，以及持续健康和医疗保健行业）数量骤然增加。据统计，第11章重整案件的总数在2020年上升了29%，达到7,128件，是2012年之后最高的年份。这一现象可能与2019年《小规模经营重整法》的实施有关，当然更多可能是与《新冠病毒救济与经济刺激法案》刺激政策的叠加影响，因为案件是在2020年第二、三季度才显著飙升，至第四季度增速变缓。[49]而《新冠病毒救济与经济刺激法案》就是2020年第二季度颁布的，但《小规模经营重整法》一年以前就已经实施。即便如此，2020年重整案件的总数仍低于2012年的7,789件。[50]而随着政府对经济的扶持力度减弱以及疫情长期影响的显现，预计2021年才是破产重整的高峰，案件增速可能追平甚至超越2020年上半年的水平。

现在评估《小规模经营重整法》对企业破产的影响可能还为时过早，据称在2020年的破产重整案件中，法院并没有看到那些在新冠疫情之前财务状况良好的小规模经营所提交的申请。这些企业中的许多都能够避免破产，或许是因为它们能通过工资保障计划和经济损害灾难贷款获得资金，这些资金使许多中端企业在新冠导致的经济衰退期间得以生存。[51]

同时，美国学者对《小规模经营重整法》的潜在问题也提出了各种批评意见，这些问题包括但不限于：债务人很容易操纵及滥用“可支配收入”标准；管理人越发无人监督；债权人之间博弈能力的差异将导致损失更多会由无担保债权人尤其侵权之债债权人承担等。[52]

总体来说，《小规模经营重整法》带来的这些变化应该或仅仅会“边际性”地鼓励更多小规模经营寻求《破产法典》第11章的保护。[53]而那些本来没有重整需要的债务人，不会仅仅因为一个新法通过，就变得有重整需要了。因此，重整案件的数量多寡，最直接的影响因素与其说是法律的变更，不如说是经济的枯荣。法律规则仅在其他约束性条件相同的情况下，才可被识别出不同的边际效应曲线。

2006年《企业破产法》颁布之时，亮点之一是“管理人中心主义”。第73条虽然规定，重整期间经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。但至2014年所统计的已实施重整的45家上市公司中，有37家（82%）上市公司采取管理人管理模式；仅有8家（18%）采取债务人自行管理，管理人进行监督的模式。[54]可见实践中，至少对于大型公司而言，指定管理人依然是常态，债务人自行管理只是例外。至于非上市公司的重整案件中，债务人自行管理的比例只会更低。[55]

2019年11月最高法正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》，第111条是对《企业破产法》第73条的进一步阐释，为法院在审查债务人自行管理申请时提供了标准，即需要符合：（1）债务人的内部治理机制仍正常运转；（2）债务人自行管理有利于债务人继续经营；（3）债务人不存在隐匿、转移财产的行为；（4）债务人不存在其他严重损害债权人利益的行为。同时，还明确了债务人可以提出自行管理申请的时间节点，即在提出重整申请时可以一并提出自行管理申请。

但是问题在于，受理重整申请之前，法院就要查明上述四项内容，难度之大，难以想象。而如果先指定管理人然后再向债务人移交财产和营业，则债务人不确定是否能够成功申请移交回转，对于小规模经营债务人而言，其最为关注的核心问题：是否能保住其经营，依然不能得到保证，则主动申请重整的动力仍会大减。

而美国《破产法典》第11章重整程序一直是债务人自行管理为原则，指定管理人为极少的例外情形。公众对此也早已习惯，视为正常，并形成了一种颇为稳定的重整文化与心理预期。因此，第5节程序的“债务人自行管理+管理人监督”的双中心模式，实施起来并无阻力。而中国如果要引入小规模经营重整程序，但却不能保证债务人自行管理为原则，那么这种纸面上的程序实践中恐鲜有问津者。

因此，如果中国破产法律体系将来真的要引入小规模经营重整程序，应认真考虑以债务人自行管理为基本原则，同时指定管理人对重整过程进行监督，如果发现有严重违反上述《纪要》第111条所规定之情形的，管理人得申请接管或转入破产清算程序。但这就意味着，整个现行的中国企业破产重整体制及其文化都要转变方向，而在公众普遍对债务人诚信表示怀疑，对债权人利益保护表示不满的今天，这种转向的难度颇大。

而债务人自行管理，是个人破产的常态，因为很难想象管理人会接管自然人的家庭与个人财产而不会造成巨大的生活不便。因此可见2021年3月起实施的《深圳经济特区个人破产条例》第39条规定：“除本条例第109条规定的情形外，管理人应当接管债务人除豁免财产以外的全部财产。”而第109条规定：“在重整期间，债务人在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。确需管理人接管债务人财产和营业事务的，经债权人或者管理人申请，由人民法院决定。”只是该规定是否能适用于非公司的企业，尚不得而知。

美国联邦破产管理署（或者叫做联邦托管人）之前并不主动提供无偿的公职服务，这一点与中国香港的破产管理体制有所不同。[56]如前所述，重整案件中管理署接管了债务人自行管理的，要按照法定标准从债务人的破产财产中收费。此外，债务人还要按季度缴纳管理性费用，即使是债务人自行管理的情况下，只要发生了对债权人的财产分配。[57]该项季度收费存入财政部，按照该季度所分配财产的数量不同，从最低325美元到3万美元（正常年份的金额，2021-2026年之间采用更低的金额）不等，直至案件被转换或被驳回为止，只要发生财产分配，每个季度都需缴纳。

第5节重整程序虽然没有彻底改变目前的体制，但是也带来了更多与管理人收费和提供破产管理公职服务相关的改变。

1.取消了季度收费

如前所属，第5节重整案件取消了对联邦破产管理署的季度性缴费，相当于把这笔钱补贴给了重整中的小规模经营者。

2.特殊的管理人名册及个案管理人指定

第5节程序中的管理人由美国联邦破产管理署指定，法院没有指定权（与非第5节的小规模经营重整程序不同）。根据修订后的《联邦司法法》§586（28 U.S.C.§586，被《小规模经营重整法》§4(b)修订），《破产法典》第12章和第13章程序中关于指定常设管理人的规定，适用于第5节程序常设管理人的指定。

美国联邦破产管理署负责挑选不少于200人的合适人选组成专门的第5节重整案件的管理人名册（或者叫做管理人池），然后可以在每个第5节案件中根据具体情况指定其中的人担任管理人。[58]但这只是一种权力而非义务。如果美国联邦破产管理署未从常设名册中指定管理人的，也可以在每一个特定的第5节程序案件中指定一名无利害关系的个人担任管理人（a“ case-by-case trustee”“，个案式管理人”即非名册常设的管理人）。

这些第5节重整案件管理人名册中的人必须具备资产清算人或支付代理人以上的技能。考虑到管理人有义务帮助债务人恢复正常生活并制定可行且可接受的重整计划，该名册中的管理人事实上必须是非常精干的专业人员。但是小规模经营重整案件的实际收入，可能会让“习惯于以每小时1000美元的价格向客户收费的律所合伙人发现很难收回他们作为合伙人的正常费用”。[59]因此，联邦破产管理署必须扩大或者降低门槛，征集更多破产界和其他有资格担任管理人的人士入册。尽管如此，但是如果费用一直过低的话，是否有足够多且保证质量的专业人士愿意进入并且保留在第5节重整案件的管理人名册中，现在还不得而知。为了在降低重整成本的同时提高管理人的收入及保证案件的办理效率，联邦破产管理署计划跟踪和分析第5节下的重整案件，以确定在一个地区任命一个或多个固定的常设管理人的新做法是否会提高效率并降低办案成本。[60]

至于名册以外的个案管理人的指定，在初期，美国联邦破产管理署可能会通过一个申请过程（可能包括面谈）从每个地区建立的基金中逐案任命。并根据债务人的性质以及管理人的候选人是否具备适合的技能来决定是否任命。管理署预计不会像在每个地区为第7章案件所做的那样组建“遴选专家组”，当然也不会以轮换方式进行指定。

如果上述两种方式在第5节案件中都找不到愿意担任管理人的合格人员，则由联邦破产管理署担任管理人。[61]

3．并未明显减少的案件监管

根据修订后的《联邦司法法》§586(a)(3)被《小规模经营重整法》§4(b)(1)(A)修订），美国联邦破产管理署有义务监督第5节案件及其管理人。为此，破产管理署希望为第5节程序的管理人制定统一的报告程序，以便能够对他们进行有效的评估和监督。

美国联邦破产管理署预计，与非第5节案件相比，第5节下的重整案件并不会因为指定了管理人，该署对案件的监督就会大大减少。例如，联邦破产管理署仍将与债务人进行初步面谈，当然最好是在与管理人协商之后；债务人会议仍由美国联邦破产管理署负责通知、由其主持召开并记录；联邦破产管理署将审查债务人每月的运营报告，作为对案件全面监督的一部分；适当时，联邦破产管理署也将转换程序或驳回第5节案件，或将债务人从自行管理中移除，由管理人继续管理。[62]根据其传统监督职责，美国联邦破产管理署还将审查债务人提出的保留专业人员的申请、专业人士提出的报酬请求，以及第5节案件管理人提出的报酬请求等。

总之，为助力小规模经营重整成功，美国联邦破产管理署提供了比以往更多的免费服务，当然其背后相当于政府提供了大量的专项财政补贴。否则，第5节程序很可能因为费用问题而无法实际运转。

目前中国，除深圳为落实《深圳经济特区个人破产条例》成立了专门的破产事务管理署，以及温州在司法局下为个人债务清理设置了公职管理人的服务之外，[63]其他地区并没有专门的破产事务管理机构、公职性的破产管理人员以及特殊的管理人名册，如果要依靠市场化的企业破产管理人队伍来推动收费低廉的小规模经营重整案件，阻力将非常大，监督力量也难以保障。强制推行，或者会导致各地设立的破产管理人或者企业破产援助基金入不敷出、收支失衡，或者会导致在册管理人被迫承担大量的义务劳动或公益性援助最终徒劳无益而选择退出名册。无论何种情况，都将对管理人队伍的建设与发展带来不良影响。

1.至少有一个“利益未受损组”接受重整计划草案的原则

我国《企业破产法》中原本没有“利益受损组”的概念，也没有要求至少有一组“利益未受损组”接受重整计划草案的要求，此点也构成我国在世行营商环境评估中的一个失分点。[64]因此为弥补该项失分，《破产法司法解释三》第11条第2款规定:“权益未受到调整或者影响的债权人或者股东，按照企业破产法第八十三条的规定，不参加重整计划草案的表决。”但是这个修订只是加入了“利益受损组”的概念，以及“利益受损组”方可参与表决的规定。并没有建立“至少有一组利益未受损组接受重整计划草案法院方可批准或强裁该草案”的规则。因此，《小规模经营重整法》的改革“即使所有表决组均投票反对重整计划草案，亦不构成法院强裁批准该草案的障碍”一项，中国目前可以直接采纳。

但是世行并未认可《破产法司法解释三》第11条第2款的修订，或许有别的原因，或许就是认为单纯的不能参与投票并不足以彰显对“利益受损组”的保护。因此不排除未来可能要先将此原则引入《企业破产法》，然后再在某些具体场景中排除适用该原则的可能性。[65]

2．我国有无“绝对优先原则”以及如何替代该规则？

有学者认为我国《企业破产法》也没有关于绝对优先原则的规定。[66]但本文认为我国《企业破产法》第87条第二款第（四）、(五)项无疑体现了绝对优先原则，只不过有些内容并非明示表述而已。第87条是中国法院批准或强裁重整计划的标准，应该说，该标准就是从美国法引进过来的，该第二款的所有项目，都能从美国《破产法典》原文中找到对应的出处。而（四）和（五）实际上就是规定了美国《破产法典》§1129(b)(B)和(C)中“绝对优先”的要求，即受偿位阶低于该组别的其他组别没有得到任何清偿。

当然有人会反驳：第（四）项只说“重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正”，并无提到绝对优先的问题。但什么是出资人权益调整的公平、公正呢？为什么不直接说优先股要先于普通股受偿呢？真正原因在于现行中国《公司法》中对股权分类（类别股问题）没有明确的规定，对能否设立优先股采取了沉默的态度，实践中公司当然可以根据自身需要设立多层级的优先股。但由于《公司法》没有明文规定，因此，《破产法》也就不可能自行规定优先股的相关内容，因此重整计划的强裁标准中就只能笼统规定对出资人权益的调整必须公平、公正，这四个字自然就包括“优先股要先于普通股受偿”也包括了“同股同价”等，否则如何能算公平、公正呢？或者说如果优先股不先于普通股受偿的话，那优先股、普通股该如何定义呢？

而第（五）项规定才是争议最大的，但该项规定其实是一句话表达了两层意思，等于把美国法上的两个标准放在了同一句话中。

因此，结论就是中国的《企业破产法》中的确有绝对优先原则，否则债权和股权的定义必须改写。

3．能否允许小规模经营者以其人力资本作为“新价值”注入重整后的经营中

有研究者意识到了“对于很多中小企业来说，除了企业主的人力资本之外就没有什么有价值的资产了”。[68]小规模经营很大程度依赖于经营者的人脉、商业资源，或设计、营销能力等，难以在脱离其原企业主的情况下重整成功。另一方面，传统的重整程序中往往会因为无法全额清偿普通债权人，而将所有者权益归零。因此，研究者建议：

“鉴于中小企业的这一特点，在中小企业重整中有必要允许对绝对优先规则进行有限的突破，允许小企业主以其人力资本作为‘新价值’注入重整后的事业中，并以此作为对价换取企业主对企业所有权和控制权的保留，并以未来收入按计划偿还债务。”[69]

但问题在于，这一建议是否美国法上绝对优先原则中的“新价值例外”（the new value exception，或者叫“新钱例外”）？美国“新价值例外”中所说的新价值是什么？真的可以包括人力资本吗？

“新价值例外”可以追溯到在1978年美国《破产法典》修改之前由联邦最高法院在1939年判决的Case v. Los Angles Lumber Products Co.一案。[70]该案中，Douglas法官曾说：

“当然，非常清楚股东可以参与破产债务人的重整计划，……很多时候，原股东向公司注入新钱对重整成功是非常关键的。只要这种需要存在，而原股东又可以投入新的资金，那么他们就可以获得相应回报，这没有什么可反对的。”

而“绝对优先规则”最初规定在1978年《破产法典》§1129(b)(2)(B)(ii)中，其中并没有规定或允许“新价值例外”。从该条的条文本身或其立法过程也很难推导出国会对这个问题的态度或者是否知道Los Angles Lumber一案的判决结果。最高法院在Norwest Bank Worthington v. Ahlers 一案中再次强调：[71]即使国会在订立第11章条文时真的希望保留 Los Angles Lumber一案所确立的绝对优先的例外情形，当然是否果真如此还值得商榷，但至少有一点是明确的，股东对将来会投入劳力、经验以及专业技能所做的保证由于是无形、不能转让和不能强制执行的，因此不能依照Los Angles Lumber一案中的规则确认为金钱或金钱的等价物。[72]

也就是说“新价值例外”在美国法上即使被允许存在，也只是在反对重整的债权人组别根据重整计划未获全额受偿之前，允许重整企业的股东通过注入新的资金来换取或保留重整之后新公司一定数量的股权。而非金钱性的投入，如劳动力等，由于是“无形、不能转让和不能强制执行”的，因此不能被确认为金钱或金钱的等价物。而且这一立场从未改变过。

由于Ahlers一案的判决并没有解决在1978年《破产法》颁布之后，“新价值例外”是否依然有效，能否作为“绝对优先原则”的一个法定例外而继续存在的问题。司法和学术界对此进行了不少阐述和发挥，其中最著名的有以下三种观点：

(1) Easterbrook法官在First Bank一案中的观点

不论“新价值例外”在1978年《破产法典》颁布之后是否依然有效，仅保证将注入新的资金肯定是不够的，因为这种保证在本质上是无形、不能转让和不能强制执行的。股东一旦撤消其承诺或处分相关财产，就会使得该承诺一钱不值。巡回法院的Easterbrook法官认为，股票或有成本的股票期权可以被认定为§1129(b)(2)(B)(ii)所说的“财产”，即使公司净资产已经为负。而在他审理的 First Bank一案中，[73]重整计划中的相关交易涉及“给予债务人企业的合伙人一种无成本的股票期权”，当他们之后认为承诺向公司注入新资金的风险不大，小于通过购买重整之后的公司股份所能获得的利益时，可以选择无对价地兑现期权。这一交易之所以违反了§1129(b)(2)(B)(ii)项，因为该交易违反了“绝对优先规则”，同时又不构成适格的“新价值例外”。

(2) Reinhardt法官在 Re Bonner Mall一案中的观点

而在巡回法院的Reinhardt法官看来“新价值例外”根本就不是“绝对优先原则”的一种例外情形，而是一种配套原则或推论（a corollary principle），因为它只是简单地描摹了“绝对优先规则”本身的适用边界。国会没有明确地把“新价值例外”规定在“绝对优先原则”之中并不是意图消灭这一规则：[74]

“破产企业的原股东提供的价值必须满足五个条件：1)新的,2)实质性的,3)金钱或其等价物，4)对重整成功至关重要，以及5)与其将接受的价值或利益等价。许多法庭都认为，只要建议的重整计划能同时满足所有这些要求，那它就是一个适格的新价值例外，并不会违反《破产法典》§1129(b)(2)(B)(ii)的规定。因为这样的一个重整计划，不会使原股东基于其原有股东权益享受任何财产好处，它只是允许原股东基于实质性的、必要的和公平的新资金投入、参与重整并分享其成果而已。”

(3)市场途径

上述观点间的核心差异之一是：应当由谁来决定是否允许公司的原股东参与重整公司的新资金注入？前者认为债权人作为公司此时真正的剩余价值所有者，应当有权决定。而后者则认为，只要能满足一定的客观标准，应该由法庭来决定是否允许“新价值例外”。

而另一派观点则认为，是否允许“新价值例外”，应当由市场方式来决定，而且不应当给予公司原股东排他的参与权。[75] Markell教授就是这种观点的代表，他认为批准重整计划的过程类似于对重整公司进行拍卖，只不过是通过提交重整计划的方式来进行投标。因此法庭的角色就是严格审查该计划，看各个投票组根据该计划都能获得多少对价，确认谁是公司最终的新所有人，并决定谁能中标。[76]

市场决定一切的进路，得到司法部门的积极响应。联邦最高法院在Bank of America Nat’l Trust & Sav. Ass’.n v.203 North LaSalle Street Partnership (526 U.S.434(1999))一案中再次触及了新价值问题，该案否定了公司原股东参与新价值交易的机会，原因是该投入新钱的机会在重整计划中被排他地给予了原股东，而没有考虑任何其他的参与者。法庭认为，不禁止原股东通过重整计划保留一定的股份，即使稍稍偏离绝对优先原则而没有得到全体投票组一致同意，一定条件下出于现实考虑，可以通融。法庭所反对的是原股东“排他”的参与权，不让其他竞争者准入，而市场比法庭更适合决定由谁来作为新钱的提供者。[77]

通过以上梳理，可以得出结论：中国《企业破产法》中有绝对优先原则，因此，如果要效仿美国《小规模经营重整法》对重整计划强裁规则的改革，就必须用类似可支配收入这样的规则来取代绝对优先规则。但是中国现行企业破产法律体系中，目前尚无这样可用以取代的规则。至于在绝对优先原则的前提下承认新价值例外是可以的。但是承认例外，并不等于以例外为原则。例外只能是例外，我们现在缺乏的是另一个基本原则（如“可支配收入”测试）。最为接近的是《深圳经济特区个人破产条例》第114条中所规定的：“重整计划草案应当包括下列内容：……（五）可预期收入与预期外收入分配方案；……”,其中可预期收入可包含“可预期的可支配收入”和“可预期的不可支配收入”两部分，逻辑上当无问题。但是，可支配收入中的可支配部分应当如何计算？要从实际收入中做出哪些扣除？显然目前中国的立法（含《深圳个破条例》）中，尚无答案。而回答这个问题的难度也非常大，比如美国《破产法典》中，多章都用到可支配收入这一概念，但是计算方式和内容在每章之下都有各自独立的规定，如第707、1191、1225条等，略有差别。如在《深圳个破条例》所规定的个人破产清算程序中就必须考虑跟允许债务人保留的豁免财产（或者叫自由财产）制度形成完整的逻辑闭环，与重整程序中的可支配收入从计算方法到内容就会有所不同。[78]因此，“可支配收入”这一概念，从理论设计到最终立法成熟，相信还有很长的路要走。

更重要的是，美国对新价值例外的讨论表明，新价值必须是“有形、能转让和能强制执行”的金钱或其等价物。美国法上从来没有任何人主张过把股东将来可能投入的劳力、经验以及专业技能承认为一种合适的新价值，也从来没有任何人提出过中国学者所提出的那种激进建议，原因当然是出于对债权人基本利益之保护。易言之，美国法时刻注意的是利益平衡，一个方向改进了一步，相反方向就要考虑也改进一步，两者之间通过权利和义务的均势而不是只进不退来实现利益的总体平衡。而如果其他国家用一个美国法都不能承认的例外，来支持一个比美国法还要激进的改革，超出极限朝一个方向一味冒进，尤其是在信息披露标准低于普通重整案件、债权人委员会缺位及“可支配收入”测试极易被人为操纵的情况下，其风险可想而知。

4.能否用其他标准替代“绝对优先原则”

亦有学者提出用其他原则，如“比例优先原则”替代“绝对优先原则”：[79]

“法院可以从两个方面判断强制批准重整方案的公平性：（1）债权人依据重整获得的支付明显高于如果清算其可能获得的支付；（2）债权人从债务人未来营业中获得的支付在支付顺序和支付比例上都优先于权益所有人，但所有人获得支付的前提不必是债权人获得100%支付，即此适用的绝对优先权。”

其中的第（2）点就是比例优先原则，如果可行，则即使中国法中没有“可支配收入”测试，也不妨碍我们学习《小规模经营重整法》的改革。但问题是，比例优先原则实际上不过是“打折”的绝对优先原则，其实质还是绝对优先，只是优先的数量不是原债权的100%而已。其思路跟英国2002年《企业法》中所规定的无担保债权人受偿保护金制度（ring-fencing fund又叫做topslicing fund）相同。[80]比例优先原则逻辑上是合理的，但是实际操作的难度极大。原因在于：第一，无法预设比例。事先判断保留多大比例的收入才足以维持债务人的生活和后续经营难度极高。一旦出现波动，比如类似新冠疫情反复爆发，则重整计划势必经常性调整。第二，绝对数量上难以保证。如果债务人重整期间的收入过少，其绝对数量仅够维持生活和经营，则不会有太多更不会有优先比例的收入可支付给债权人，结果就是或者《小规模经营重整法》的核心目标（保住就业，保障生活）无法实现，或者比例优先这一标准无法实现，鱼与熊掌不可得兼。因此从现实考虑，“可支配收入”测试并非比例优先原则可以取代的。

考察美国小规模经营重整程序的立法改革史，结合中国现行破产法律体系的结构与特点。可以初步得出一个结论，那就是如果要在中国引入《小规模经营重整法》式的小规模经营重整程序，其嵌入中国破产法律体系的进程是不可能一蹴而就的，只能分步实施。具体而言可以分成三步：

企业千差万别、体量差异悬殊，而重整程序却希望“一个尺码适合所有人”（one size for all），逻辑上显然不通。因此，简化破产程序是近年来世界各国破产立法改革的大趋势。比如美国自1994年《破产改革法》引入“快速通道”以来，一直致力于重整程序的简易化与快速化改革，2005年《防止滥用破产和消费者保护法》（BAPCPA，系1978年以来美国联邦《破产法典》所经历的最大改革）引入“小规模经营破产规则”，就是一个专门的适用于小规模经营的简易重整程序。而2019年 SBRA则是一个更激进的改革，除了单纯简化程序之外，还有实质性的改革。因此可见美国法上“快速通道-简易程序-实质性修改”这一明确而循序渐进的改进路线，期间长达27年之久，绝非一蹴而就。

而中国现行《企业破产法》实施14年的经验，也证明了设置简易程序的必要性：

1．能缩短案件办理时间，有助于提高营商环境评估得分

债权回收时间过长、成本较高的标准重整程序，会导致世界银行营商环境评估一级指标“办理破产”下“回收率”二级指标得分过低。“回收率”主要评价担保债权在破产程序中的清偿率，具体考量破产审判时间、成本和效果等要素。我国担保债权回收时间过长，效率较低，平均1.7年的回收时间（是全球表现最好国家爱尔兰的４倍）足以使信贷市场上的债权人产生忧虑，从而影响其授信意愿。[81]有专家认为我国缺乏简易破产程序以及破产审判专业化程度低是导致债权回收时间过长的根本因素之一。[82]目前广东、河南、北京等地高院相继出台关于加快破产案件审理的规范意见，但主要针对无产可破、破产财产明显不足以清偿破产费用的简易类案件，原则上都排除了破产重整程序。[83]主要是因为重整程序中法律问题最为复杂，其快速或简化程序，不宜通过司法系统来推动，而应通过立法改革来实现。尤其是二级指标“破产框架力度”由破产程序启动、债务人财产管理、重整程序、债权人参与四类三级指标构成，占“破产框架力度”指标的比例分别为18.75％、37.5％、18.75％、25％。其中，重整程序指标由“表决权主体”、“分组表决”、“异议债权人对待”三大类指标组成。既要保证程序的快速流程和简易程序，又要满足重整程序指标的评估分值不降，因此未经充分的立法论证，难以保证改革的质量。如《小规模经营重整法》中对强裁规则的实质性修订，就可能影响“分组表决”、“异议债权人对待”指标。有学者认为：“‘异议债权人对待’指标旨在保护少数债权人的权益，保障其不会受到多数债权人的倾轧。该指标的具体要求是遵守‘最佳利益原则’或‘清算价值保障’原则，即任何一个反对重整计划草案的利害关系人，依据重整计划草案都可以至少获得其在破产清算程序中原本可得到的清算利益。”[84]

这个观点的正确性当无异议，但是否全面则值得商榷。因为除了最佳利益原则，绝对优先原则和非歧视性原则，也都是针对潜在的异议债权人的。因此，只要修改了其他原则，即使坚持“最佳利益原则”，也可能造成“异议债权人对待”指标得分的降低。

2.简易程序可以大幅提升破产案件办理数量

在不增加法官人员编制的前提下，如果要快速提高破产案件的审理数量，适用简易程序是重要的方法之一：比如2013年上半年，温州两级法院共受理破产案件196件，是2012年全年受理的破产案件数量的28倍，占到全省总数（228件）的86%；审结破字号破产案件24件，约占全省总数（28件）的85.7%。无论是受理还是审结的案件数量都呈现出前所未有的大幅度增长。其最主要经验就在于对破产简化审理程序的先试先行。[85]

因此，最高法2019年《全国法院破产审判工作会议纪要》明确要求建立破产案件审理的繁简分流机制，包括建立统一的快速审理程序；2020年发布《关于推进破产案件依法高效审理的意见》共22条，主要的动力之一，都来自案件数量的快速增长。最高法2019年3月新闻发布会上所公布的数据显示：破产案件这几年呈爆炸性增长，连续三年暴增超50%。[86]照此速度，如果不广泛采用快速审理流程或者简易程序，法院的受案能力将迅速饱和。

至于目前颇受重视的预重整程序和重整识别机制，即使能够建立，对小规模经营重整案件的帮助也较为有限。尤其是重整识别机制，因为俗话说“小富靠勤，大富靠命”，小规模经营通常没有太高的技术门槛或者细分垄断的行业地位，大多数不过是靠经营者的勤谨精明而勉力维持。因此，其重整成功可能性问题，无论是谁，都很难判断；即使做了，准确率也不会高，因为可能有太多不可预测的意外，如家庭变故、死亡、疾病、灾难等。因此“为了保证重整审查的质量，应当建立重整企业的法律识别机制，包括征询制度、检查人制度等”之类的建议，[87]有两点原因，而难以落地：

（1）建立任何制度都要对应的人员、经费并防止该制度在实践中被滥用，这属于制度建立及维护的成本，而根据“规模效应”原理，制度的利用率越高，建立和维护该制度的单位成本就越低。反之，如果花费了较大成本，而利用率极低，或者不能相应提高重整成功率，则持续投入成本维护该制度的动力就会消失。从目前法院办理破产案件的类型及数量来看，上海所有法院近十年（2007-2018）来受理的628件企业破产案件中，破产清算案件611件，占97%；破产重整案件17件，仅占3%；无破产和解案件。[88]为了这么少量的重整案件，很难想象任何城市能将征询、检查人制度建立成为一种常设机制。[89]

（2）建立司法外征询、检查人制度建议的前提在于认为“企业是否具有经营价值和重整希望是一个纯粹的商业判断，对于职业法官而言绝非易事”。[90]诚如是，但如果破产法官对此不能判断，那什么人又能对此做出更准确的判断呢？法官如果在这个问题上判断失误，或者还有“错案追究”机制可以问责，而其他人如果判断失误，又该如何救济和问责呢？尤其是考虑到小规模经营涉及各种行业，那岂不是要建立一个全行业、非常设的司法外征询或检查人制度？具体又该如何操作呢？

因此，目前最为可行的，还是先建立全国统一的企业重整快速通道或简易程序（对标准重整程序仅作纯程序性的改动），其他的改造意见即使能起到作用，但是不会太大。

由于目前有《深圳经济特区个人破产条例》和其他地区各种版本的个人债务清理规则，因此，有学者担心这一地方化趋势会破坏破产法律体系的统一性。[91]这种担心颇有道理，尤其是考虑到《企业破产法》实施过程中所见到的各种地方性规则或地方性办案方法的大量出现。因此，尽快推出全国性的个人破产制度，比如在《企业破产法》修订的过程中加入个人破产编或章，使之成为完整的《破产法》，应该在不久的将来就会实现。

但是有了个人破产制度是否就可以在其中直接加入适用于小规模经营破产重整的专门章节呢？答案应该是否定的。比如美国早就有了适用于自然人的各种破产程序，但是SBRA依然是在2019年才推出。

而英国《1914年破产法》就是专门用于自然人的，中间经历《1976年破产法》规定自动免责制度，到《1986年破产法》同时适用于公司和个人破产。1986年立法中的“个人自愿安排”（Individual Voluntary Arrangement,缩写为IVA）,被大量用于小规模经营。[92]自愿安排的具体方案交债权人会议表决，代表75%以上债权额的债权人同意即为通过，且方案不涉及担保债权人的利益，由于没有美式的强裁制度，因此更类似中国的破产和解程序。

日本最早的《破产法》1922年颁布，导入免责主义是1952年，《民事再生法》1999年制定，而“小额债务解决机制”（Small-scale debts,缩写为SSD，由于没有强裁制度，因此也更接近中国法意义上的破产和解而非重整程序）[93]2001年修改日本《民事再生法》时才制定。

小规模经营纾困程序都或长或短地晚于一般的企业和自然人破产程序。之所以会有这种延时，主要因为小规模经营纾困程序至少需要有社会心理和配套制度两方面的准备时间：

1.社会心理因素

要激励小规模经营者选择破产重整，前提就是要接受债务人自行管理（DIP）的原则性安排以及对债务人友好的价值倾向。这在公众对破产制度还未完成去妖魔化或去污名化之前的各国社会，难度都非常大。这一点从中国个人破产制度推出过程中的种种质疑声中，可以明显感受到。因此，社会文化心理的建设，要滞后于立法的完成当无异议。而个人破产制度的建立，是最好的破产去妖魔化或去污名化过程。因为大家会发现，破产逃债的情形虽然客观存在（比例也许远低于大家的设想），但是破产更大程度上是对所有潜在债务人（绝大对多数人，包括反对者）最后的保障。而个人破产与企业破产最大的一个差别就在于，由于个人财产必须日常使用，因此，债务人自行管理是常态，在这一点上拒绝“信任”或“善待”债务人的规定，会显得荒谬和不合情理。因此，个人破产中的DIP制度被公众普遍接受以后，将其用于企业甚至公司破产实践的阻力将大减。

2.配套制度因素

中国普遍适用的《企业破产法》2007年才实施，甚至2016年以后，中国破产法的春天才来到。很多地方的法院至今连企业破产重整案件都没有办过几宗。一下子过度到激进的小规模重整制度，法院的办案能力、管理人的履职经验、行政配套、破产事务管理机构的建立、免费服务的提供、特殊的税务协调规则等问题都尚未解决，难以保证案件办理的数量和质量。因此，只有经过数量较多的个人破产案件的训练与磨合，将各种配套制度一一补齐，才可能胜任小规模经营重整较高的办案要求，使其不会沦为保护落后产能、实行地方保护主义的工具和手段。[94]从这个意义上来说，个人破产是配套制度的“需求放大器”或者倒逼手段。简言之，就是等个破制度在全国落地了，再利用个破体系所整合起来的各种办案资源，发展中国的小规模经营或小企业破产重整特别程序。

与和解制度相比重整有两大特点：一是重整要限制担保债权人的权利行使，二是对于重整计划，法院有批准规则或强裁制度。[95]对于不具备该两大特征的程序，本文认为均属于和解，不管名称为何，比如英国的IVA与日本的SSD。当然也正因为缺少这两大拯救要素，和解程序在中国难以承担起小规模经营纾困的重担。因此，真正意义上的小规模经营破产重整程序，目前只有美国2019年的SBRA，而中国希望在引入之后能对中国的小规模经营纾困真正提供实质性帮助的，也只有效法该模式。

如果这个前提能得到共识，那建立小规模经营特殊重整程序的最佳时机或者方式，与其说是在现行企业破产程序中硬生生加一外挂（可能会造成系统不匹配，或者因缺乏配套而无法实际运转），不如说是在企业破产和个人破产制度分别建立了较为稳固的基础之后，再将这一特殊程序，嵌入两大体系之间的空白地带。如此才能满足小规模经营重整兼有企业和个人破产双重属性之特征：逻辑上符合先有一般程序再有特殊程序的普遍认识规律；现实上不至于陷入办案资源严重匮乏、“巧妇难为无米之炊”的尴尬境地。同时，2017年中国修订了《中小企业促进法》，其中在财税、融资、支持、服务、保护等方面都规定了对中小企业的优惠性待遇，只要认真落实，就能保障真正创新型的中小企业获得较好的发展空间，而免于进入破产。因此，通过破产重整制度来拯救小规模经营，可以相对从容地从长计议。当然鉴于目前《深圳个破条例》已开始实施，[96]深圳经济特区已经率先具备了企业和个人破产两大板块同时在线的条件，也鉴于深圳破产审判一直走在全国前列的事实，因此小规模经营重整模式的立法和实践工作，也最有可能在深圳先行先试。

2019年美国SBRA破产重整改革最终带来的，与其说是一种企业重整程序，不如说是一种个人重整程序。其核心技术都是建立在个人破产制度基础之上的，比如以DIP为原则，以及强裁规则中用“可支配收入”测试代替“绝对优先原则”。因此，如果要在中国目前的企业破产法律体系基础上，直接引入SBRA式的小规模经营重整程序，存在难以克服的技术障碍。因此，通过分三步走的方式，健全中国的破产法律体系，补齐所需的相关配套措施，利用个人破产案件数量较大的特点，催化破产法治资源的整合，构建立法所需的概念及技术体系，是一条必由之路。