破产申请受理前银行基于加速到期条款的扣款清偿行为的法律问题探讨
破产申请受理前银行基于加速到期条款的扣款清偿行为的法律问题探讨
摘要：借贷合同中，因借款人违约致使借款人提前收回借款，这种做法在贷款业务中称为贷款“加速到期条款”。这是国际金融组织和国外金融机构通常的做法。国内银行在与企业订立的借贷合同中也广泛地将其作为格式条款，并成为了银行降低放贷风险的重要保障。而当借款人进入破产程序之后，其效力能否得到破产法的承认、破产申请受理前基于加速到期条款而为的清偿是否属于偏颇性清偿，银行能否主张抵销等，在理论界与实务界争议较大，甚至同一案件，相同的案件事实，一、二审法院作出了几乎完全不同的裁判结果⑴。
关键词：加速到期条款、偏颇性清偿、破产撤销权、抵销权
我国破产撤销权的偏颇性清偿行为包含事后担保行为、提前清偿行为以及个别清偿行为。而银行适用加速到期条款的扣款清偿行为既符合提前清偿行为的特征，也符合个别清偿行为的特征，这也是破产管理人主张撤销适用加速到期条款的扣款清偿行为的依据。下面，笔者将结合实务，通过对“加速到期条款”在破产情形下的法律效力和性质、是否构成偏颇性清偿、银行的扣款清偿行为能否定性为抵销等问题的探讨，以期寻找一个比较统一的裁判观点和判决思路，以实现银行债权保护和破产程序公平清偿之间的平衡。
一、破产情形下“加速到期条款”的法律效力
加速到期条款即“提前到期条款”，是指为银行与借款人在借款合同中约定，当借款人出现或将要出现违约情形时，银行有权停止发放贷款，或提前收回本息，或解除贷款合同，以保障银行之间安全的合同条款。简单说来，借贷合同中的加速到期条款是贷款人对债务人的消极行为或者履约状况实施约束的救济性措施。它已成为银行广泛用于控制风险的一种基本方法[1]。
《合同法》第二百零三条规定，借款人“未按照约定的借款用途使用借款”，贷款人可以提前收回借款。该条款赋予贷款人在特定情形下提前收贷的权利。只要贷款人银行与借款人企业约定的借款加速到期条款是依据双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定则合法有效。但是在金融实践中，银行与企业约定的触发加速到期条款的具体诱因并不局限于《合同法》第二百零三条所述的单一情形。就立法而言，中国人民银行颁布的《贷款通则》和中国银监会颁布的《流动资金贷款管理暂行办法》中对银行提前收贷情形规定的更为宽泛：《贷款通则》第二十二条第五款、《流动资金贷款管理暂行办法》第三十二条针对银行行使提前收回贷款的权利作了原则性的规定；《贷款通则》第七十条第二款、第七十一条和第七十二条、《流动资金贷款管理暂行办法》第二十二条明确了银行有权提前收贷的具体情形。《贷款通则》和《流动资金贷款管理暂行办法》进一步拓宽了《合同法》规定的银行可主张提前收贷的适用范围。此外，借款合同中较为常见的是将加速到期与交叉违约相结合，即将借款人对除贷款人以外其他任何金融机构或第三人债务的违约视作对本借款合同的违约，贷款人可依此主张加速到期。基于合同自由原则，加速到期条款项下具体约定事由的公平合理性并不影响条款效力[2]。针对借款合同加速到期条款的效力问题，有的地方法院在其内部的操作性指导文件中已作出相应规定。如上海市高级人民法院《关于审理金融借款合同纠纷案件若干问题的解答》第5条指出“金融借款合同关于贷款人提前收贷有约定的，该约定只要不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。”因此，如果不考虑破产法上的相关规定，加速到期条款作为借贷合同中司空见惯的自治条款，在当事人之间是有法律效力的[3]。
由于破产法对加速到期条款的效力以及基于该条款的清偿是否构成提前清偿均没有作出明确规定，导致在司法实践中出现了不同的观点，一种观点认为，若借款合同中约定以债务人进入破产程序后或相类似情节作为合同加速到期的前提条件，其根本目的在于预先抢夺债务人破产后获得清偿的优先席位，实质上破坏了破产财产概括清偿、公平分配的原则，其合法性应当受到破产法的否定评价；另一种观点认为，无论是否存在提前收贷的约定，均不改变债务提前清偿的性质，这属于《企业破产法》第31条第四项规定的情形⑵。笔者对以上观点不敢苟同，理由如下：第一，按照破产法原理，除非存在破产法上的压倒性理由，当事人的权利和义务不应仅因破产的发生而改变。破产法原则上不应当改变破产程序开始之前各种不同实体权利的性质，以及合同法、物权法与侵权责任法等实体法中既定的权利排序规则[4]。第二，承认合同加速到期条款有效，并不排除在破产程序中对依据这一条款所做的清偿行为行使撤销权予以撤销的可能性，合同约定条款的效力与特定清偿行为的效力是两个不同的问题。第三，在肯定加速到期条款有效的前提下，单纯的使合同加速到期或依据加速到期条款请求债务人清偿债务，并不构成清偿上的优先权。所谓优先权，是与其他债权清偿顺序的先后相比较而存在的，而单纯的加速到期并没有构成对其他债权清偿顺位上的优先[5]。第四，加速到期条款在维护银行债权实效性方面发挥了重要作用，司法实践也进一步证明了它对于维护金融秩序稳定的现实意义[6]。因此，借贷合同的加速到期条款虽属格式化条款，只要是双方当事人真实意思表示，且内容不违反强制性法律规定，原则上就应当认定为有效，这是与破产法无关的合同法效力认定[5]。
二、破产情形下“加速到期条款”的法律性质
虽然“加速到期条款”在破产程序中是有效的，但不排除当事人专门对加速到期条款的其他情形进行约定。这就涉及到加速到期条款的法律性质界定。对此，司法实践中有两种观点，一是合同解除说，银行依约享有的加速到期贷款的权利归属于合同解除权的范畴，该权利主张使得未到期的债务提前到期，双方权利义务关系终结，但原合同关于清理、结算条款的仍有效[7]；二是合同终止说，银行宣告贷款加速到期是基于某些特定情形对债务人企业以阻断其期限利益之实现的方式进行独立性违约惩罚[8][9]，其效果仅在于使尚未到期的贷款提前到期，不具溯及既往的效力,与解除双方合同关系不同[3]。在这种情况下，银行无需通过解除合同即可保障其在借款合同下的利益。笔者赞同后一种观点，理由如下：
第一，《合同法》第203条将解除合同和提前收回贷款并列规定的立法，是我国法律认为两者存在区别的一个确证[9]。此外，上海市高级人民法院《关于审理金融借款合同纠纷案件若干问题的解答》第5条指出：“在贷款人主张借款人提前还贷的条件成就时，贷款人据此诉请要求借款人提前还款的，法院应予支持。该诉请不以解除合同为前提，故贷款人无需主张解除合同诉请。”
第二，银行的提前收回贷款权是借款合同中十分特殊的一种违约责任形式，这种独有的违约责任形式是发生在以金钱借款为标的的合同中，由于借款人预期无法履行义务，而由银行剥夺借款人“期限利益”的一种违约责任，属于银行的一种特殊权利。提前收回贷款不再是借款合同解除后产生的“余波效应”，而成为了银行对违约借款人的一种惩罚方式，适用“加速到期条款”不应以解除合同为必要充分条件，无需解除合同即可行使，因为这是一项独立的权利。在司法实践中，借款合同约定的银行可以提前收回贷款违约事件的发生，如未按时提供财务报表、借款人股东发生变动、发生诉讼未通知等，并不一定达到合同法所规定的预期违约程度，特别是借款人正常还款付息的情况下更是如此，进一步说明提前收回贷款并非源于预期违约理论。从上述角度来讲，银行提前收回贷款并不同于合同解除，即银行在仅要求提前收回贷款时不必同时要求解除合同[10]。
第三，解除一般适用于非继续性合同的场合，其法律效果是使合同关系消灭，且具有溯及力；而终止一般适用于违反继续性合同的场合，没有溯及力，合同关系自终止之日起仅向将来消灭，以前的合同关系仍然有效，不发生恢复原状的后果，当事人基于合同所为的给付不用返还[11]。由于借款合同属于继续性合同，且为消费借贷，即以使用贷款并以此获得收益，则无法恢复原状，因此，银行主张借款合同加速到期条款是行使终止权。此外，实践中贷款加速到期的原因不限于违约，更切合终止可以当事人需要自主约定的特性。
综上，借贷合同中的加速到期条款实为一种关于终止权的约定条款[3]，银行只要按照法定或约定程序（如履行加速到期通知义务等）主张债权加速到期，即对借款人发生法律效力，则原本尚未到期的贷款立即转为到期[5]。
三、破产申请受理前银行基于加速到期条款的扣款清偿行为是否属于偏颇性清偿
银行扣款清偿行为也可以称为银行扣款还贷行为，为银行通过借贷合同中约定的加速到期条款可以直接从借款人的账户中扣款还贷的行为。基于加速到期条款而为的清偿，尤其银行在破产受理前基于加速到期条款从借款人账户中扣款清偿的行为，是否构成破产法上的可撤销行为，即偏袒性清偿行为，需要判决加速到期行权是否具有正当性，并区分扣划行为发生的时间。
（一）加速到期条款的正当性审查
随着《企业破产法》的实施，加速到期条款遭遇到了破产撤销权的挑战。目前，司法实践中的案例体现出了不同的思路。笔者认为，在破产撤销权的诉讼中，法院对于应否允许撤销的判断，应建立在对贷款人（银行）宣布贷款加速到期的正当性判断之上。
2008年7月至8月期间，某国有商业银行向三鹿集团发放流动资金贷款1.5亿元。2008年9月11日，三鹿集团发布产品召回声明，当晚，电视台新闻节目报道了三聚氰胺事件。2008年9月12日，银行电话通知三鹿集团解除借款合同，提前收回贷款，并在当日上午通过特种转账传票划收贷款本息1.5亿元，理由是“借款人的信用等级、盈利水平、资产负债率、经营活动现金净流量不符合甲方信用贷款条件，或者其生产经营和财务状况发生重大变化，对贷款安全造成重大不利影响”。同日，三鹿集团接到停产整顿通知书。2008年11月，三鹿集团进入破产程序，管理人接管债务人企业后启动了破产撤销权的诉讼。一审法院认为，银行划收借款本息时，借款人仍有足额资金可支付，不存在歇业、停业整顿情形，不存在合同应依法解除的情形，银行的行为违反了《企业破产法》第三十一条第四项的规定，判决撤销该行为。二审法院经审理后做出了维持原判的裁定。在本案中，法院在判断应否撤销清偿行为时，首先对银行宣布债务提前到期的合理性进行了判断，进而确定撤销的依据是《企业破产法》第三十一条还是第三十二条。笔者认为，这种裁判思路值得提倡，其意义不仅仅在于让法院正确选择裁判的依据，更重要的是可以藉此约束银行加速到期的权利行使。[12]
（二）在加速到期行权具有正当性的基础上，根据扣划行为发生的时间来判断
1.如果扣款清偿行为发生在破产受理前一年内，未落在六个月内，那么银行基于加速到期条款的扣款清偿行为属于清偿到期债务，不属于偏颇性清偿。因为银行作为债务人的债权人，按照合同约定履行发放贷款的义务，自然有权利按照合同约定收回贷款。双方约定的加速到期条款是对合同约定的还款期限在特殊情形下的调整，也即出现了加速到期事项后，双方不再以合同约定的期限作为还款期限，而是以加速到期条款来确定期限，那么此时银行的扣款清偿行为就属于对到期债务的清偿，该清偿不属于《企业破产法》第31条第四项规定的提前清偿情形⑶[5]。
2.如果该行为发生在破产受理前六个月内，那么银行的扣款清偿行为是否属于个别清偿行为？此种情况要根据《企业破产法》第三十二条规定认定，而不能依据第三十一条规定的“对未到期的债务提前清偿”来认定。而破产法第三十二条不同于第三十一条的列举式规定，而是采用概括的表述方式，导致了实践中对破产法第三十二条出现了不同的理解，第一种观点认为，该条只要求在人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的情况下，仍对个别债权人予以清偿，且未使债务人的财产受益。只要客观上满足上述情形，就可申请撤销，至于债务人和相对人的主观上是善意或恶意，不是撤销权成立的构成要件。即使银行按照合同约定提前收回贷款，也属于个别清偿⑷。第二种观点认为，正确界定是否构成第三十二条的可撤销行为，除应具备上述客观方面的条件外，还应考察债务人、相对人的主观因素，分清恶意和善意，以及偿债和受领的意思表示形成时间，因为偿还到期债务、接受债务的履行本身是一种合法守信的行为，对于善意受让的相对人应予保护，不能搞“一刀切”⑸。第三种观点认为，破产法第三十二条约束对象仅限于债务人的单方主动债务履行行为，银行的主动划扣行为，不属于破产法第三十二条的规范范围⑹。
笔者赞同第一种观点，理由是：第一，最高人民法院民二庭第7次法官会议纪要中就此问题已经明确，人民法院受理破产财产申请前6个月内，银行债权人利用其对债务人银行账户的控制地位扣划债务人银行账户资金清偿其债务的，属于《企业破产法》第32条规定的“对个别债权人进行清偿”的行为，管理人请求人民法院撤销的，人民法院应当予以支持，但符合《企业破产法》第32条规定的使债务人财产受益的除外。第二，从立法目标来看，破产法上的偏颇清偿，是指违反破产法上的债权人平等受偿原则，使个别债权人得到优于破产分配的清偿的行为，一般被称为偏颇性清偿或优惠行为[13]。对个别清偿到期债务的撤销，旨在追求破产财产的价值最大化，以最大程度地实现债权人之间的公平受偿，实现破产法的“同等债权同等对待”的立法精神[3]。第三，从法律文义来看，《企业破产法》第三十二条并未明确规定可撤销的个别清偿行为的债权人或者债务人主观上须存在恶意。立法对是否撤销个别清偿行为的判断基点，不包括当事人的主观因素。这就使对个别清偿行为的撤销，原则上与债务人、债权人或第三人的主观状况无关，无论其为善意或恶意，均不影响撤销权的构成。第四，从司法裁判实际需要来看，因当事人的善意或恶意作为主观因素往往是难以举证证明的，所以认定个别清偿行为是否应予撤销的标准原则上是以客观结果认定，而不再考虑动机、过错或善恶意方面的因素。个别清偿可撤销行为中唯一要求以当事人的恶意为构成要素的，是《破产法司法解释二》第15条规定：“债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。但是，债务人与债权人恶意串通损害其他债权人利益的除外”。在该条规定中不仅将恶意作为构成要件，而且将恶意的形式限于“串通”，单方的恶意尚不在此范围内。第五，从立法本意来看，如果认为《企业破产法》第32条规定仅适用于债务人主动清偿的情况，这是不符合立法本意的，这种过于狭义的理解，会变相鼓励债务人恶意规避法律、串通债权人利用上述方式抢先清偿，会危及到破产撤销权立法目的的实现。且《破产法司法解释二》第15条肯定了债权人经过诉讼、仲裁、执行程序的个别清偿，在符合法律规定的特定情况下也是可以撤销的，而这些个别清偿显然是由债权人主动采取措施实现的，而非债务人的主动清偿。所以，举重以明轻，《企业破产法》第32条不仅适用于债务人主动清偿的情况，也适用于债权人主动以扣款、抵销、和解等方式实现债权的情况。综上，银行适用加速到期条款扣款获得清偿的行为，应以撤销为原则，以承认为例外，且该行为显然不能使债务人财产受益，所以一般而言应属于可撤销行为[5]。
此外，要注意债务人用于清偿的资金来源问题。一是若破产债务人用于清偿银行主张加速到期贷款的资金是第三人为此项债务提供担保之抵押财产的转让金，在债务人不能清偿到期债务或其他约定条件实现时，银行对于抵押物本身就享有优先受偿权，第三方抵押人以抵押财产的转让价款为破产债务人清偿加速到期债务，不仅符合抵押借款合同的约定，且不会对其他破产债权人的利益产生任何减损效果。因而此种个别清偿行为不归属于第三十二条的约束范畴，无需撤销⑺。二是《破产法司法解释二》第十四条规定的债务人对以自有财产设定担保物权的债权进行的个别清偿的情形，因有担保物权的债权在破产程序中享有优先受偿权即别除权，债务人根据自身利益决定在担保财产的价值内主动对其进行对个别清偿，释放担保财产，不会影响其他债权人的利益，所以司法解释规定对此个别清偿行为不予撤销，但此种情况仅限于债务人对债权人的主动清偿，不包括被银行的强制扣款[5]。三是银行扣划与债务人“存款行为”的紧密度。若在濒临破产时，债务人依旧在短期内持续将多笔款项汇入于贷款人银行开立的账户中，且汇入款项数额与银行主张加速到期贷款的数额匹配程度极高，即使随后由银行单方扣划了该账户中的资金，这种分期持续入账行为仍可认定为是债务人主动清偿，而非银行抵销债务。
四、破产受理前银行扣款清偿行为是否属于抵销清偿
破产案件受理前的个别清偿尤其是抵销清偿，与破产案件受理后行使破产抵销权的抵销清偿是不同的概念。本文重点讨论的是破产受理前银行扣款清偿行为，此种情形下，破产管理人行使破产撤销权时，银行能否以抵销清偿来抗辩破产管理人的破产撤销权？在司法实践中，存在不同的观点，第一种观点认为，银行所负的返还义务系撤销权行使的法律效果，不属于《中华人民共和国破产法》第四十条规定的“债权人在破产申请受理前对债务人负有债务”的情形⑻。第二种观点认为，债务人在银行开立存款账户，其内存款的所有权不属于银行，在银行扣划债务人存款账户上存款之前，银行不欠债务人任何债务，故不符合破产抵销权行使的有关规定⑼。第三种观点认为，企业向银行贷款时又不得不将资金存入银行，由此被动的形成交叉债权，并非完全是自由契约的结果，并使得银行债权在抵销时具有任何其他债权人均没有的垄断性特殊优势地位，若抵消，将违背破产法“同等债权同等对待”的立法目标。第四种观点认为，债务人对其存款所享有的是债权而非物权，银行基于借贷合同的加速到期条款而进行的扣划行为属于民法上的抵销行为，应适用《破产法司法解释二》第四十四条规定进行审查⑽。
笔者赞同最后一种观点，理由如下：第一，当债务人在贷款人银行处开立账户，将货币资金存入银行后，通常情况下其对账户内资金享有的是债权[5]。因为，一是货币是一般等价物，在民法上属特殊种类物，作为种类物之货币归属一律适用“占有即所有”原则。货币存入银行后，银行对该货币享有占有、使用、收益、处分的权利，即银行取得了该货币的所有权。因此，存款行为完成后，存款所有权已经转移给银行，存款人仅享有对银行的债权即还本付息请求权。二是在银行的营运中，银行直接吸收储户的存款为原始存款，银行利用原始存款再向借款人发放贷款，借款人取得贷款后用于生产经营或消费。根据物权的排他性即“一物一权”原则，如果存款人对其存款仍享有所有权，由此将陷入借款人通过向银行贷款取得的资金其所有权仍由存款人享有的悖论中。因此，贷款行为的成立，必须以存款人将其存入银行的资金的所有权转给银行为前提，否则，银行就不得将资金所有权转移给借款人。三是在银行进入破产程序后，存款人对其存款没有取回权，而是作为债权人参与分配，这也进一步验证了存款人对存入银行的资金所享有的是债权，而非物权⑽。四是《商业银行法》将储蓄存款列入债权的清偿顺位，规定其性质为债权。第二，《合同法》第九十九条就法定抵销的实体要件和程序要件作了明确规定，在银行宣告贷款加速到期后，其对债务人企业的债权即届清偿期。银行与企业之间交叉互负同为金钱给付的到期债权债务，因而完全符合法定抵销的实体要件。第三，《破产法》第四十条罗列了不得抵销的债权债务关系，但是其仅针对破产程序开始后的抵销，银行在破产申请受理前的抵销应当受《破产法司法解释二》第四十四条约束，该条规定破产申请受理前六个月内的债权债务抵销不得为债权人对债务人恶意负担的债务或债务人的债务人恶意取得对债务人的债权，即《破产法》第四十条第二、三款情形。除此之外，《破产法》并未对此时间段内的抵销行为作出其他限制。第四，《破产法司法解释二》第四十三条规定，破产程序开始后，双方互负的债务即使标的物种类、品质不同、均未到期，也都可以抵销。由此可见，破产抵销的范围比民法抵销的范围要广，从节约司法成本来看，对破产受理前银行扣款清偿行为也应允许抵销。综上，银行的扣款清偿行为只要不属于《破产法》第四十条第二、三款规定的情形，且主张抵销的通知到达对方，银行就有权行使抵销权。
但是，银行在行使抵销权时，应注意抵销账户的性质，债务人在银行开立的定期存款账户、一般结算账户⑽，银行可以主张进行抵销；债务人对银行信用证提供的保证金专用账户，与银行的信用证债权作为同一笔业务下的交叉债权，可以抵销；债务人在银行开立的账户为已设质或用于特定目的特定账户以及具有保管性质的证券交易结算资金、期货交易保证金、信托基金、信托账户、专项保管资金等，则银行并不能依货币“占有即所有”原则获得该账户内资金的所有权，货币所有权仍归属于债务人，银行不得以债权主张与所有权相互冲抵；存放“党、团、工会设在单位的组织机构经费”的账户，因为资金的所有权不属于借款人企业，所以因权利主体不同不构成交叉债权，故不得抵销[5]。
