破产的“特权”——“买卖能破租赁”

在破产程序中，因为破产企业行将终止运营，与其相关的各种历史遗留问题需要一次性清理处置，若清理处置得当，能够使债权人久拖未偿的债权得到更高比例清偿，甚至可能使企业获得重生。为了提高破产企业的处置效率，保障全体债权人利益，以及提高破产企业重生的可能性，《破产法》给予破产企业一些“特权”，而其中的重要一种便是破产解除权。下面就破产解除权及针对租赁合同解除的处理进行简要探讨。

一、什么是破产解除权。

依据《破产法》第十八条之规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。管理人决定继续履行合同的，对方当事人应当履行；但是，对方当事人有权要求管理人提供担保。管理人不提供担保的，视为解除合同。”企业进入破产程序后，对于破产企业与相对人均未履行完毕的合同，破产管理人可以选择解除合同或者继续履行合同，破产管理人解除合同的权利即破产解除权。

二、破产解除权的处理原则。

破产解除权的出发点在于对全体债权人公平概括清偿，对于未履行完毕合同的相对人，无论其是否遭受损失，损失大小如何，其与破产企业的合同请求权也是一种债权请求权，该债权应与其他债权人在企业破产前对破产企业所形成的债权无差别对待，所以破产解除权对于全体债权人而言，也是一种公平受偿权。从《破产法》第十六条：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”也可以看出，若破产企业对未履行完毕的合同继续履行，则可能构成对未履行完毕合同相对人债权的个别清偿，该行为若有损其他债权人利益，应属无效。

对于未履行完毕的合同，《破产法》赋予管理人的是“挑拣履行权”，并非一刀切的全部解除。针对有利于破产企业的未履行完毕合同，管理人可以选择继续履行，而相对人则有权要求管理人提供担保，且依据《破产法》第四十二条第一款第一项：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务”，因继续履行未履行完毕合同所产生的债务可作为共益债务，共益债务可以在破产财产中随时获得清偿，该规定给予了相对人权益更多的保障。

三、司法拍卖中的尴尬——“买卖不破租赁”。

依据《合同法》第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”，为保护承租人的合法权益，我国法律有“买卖不破租赁”的规则。因此在司法拍卖中，经常会因拍卖物有租约，竞拍人取得竞拍物后需继续履行租赁合同，导致竞拍人竞拍意愿低，拍卖物拍卖价格上不去。有些租约长达十年、二十年，且租金低廉，更有甚者，一些租约还预收了全部租金。如此一来，竞拍者即便通过拍卖取得所有权，却无法占有使用拍卖物，甚至还无法收取租金，使得拍卖物无人竞买而无法变现。

而对于有抵押的租赁物，根据《物权法》第一百九十条：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”先出租后抵押的，抵押权也会受到原租赁关系的影响。

四、破产程序中租赁合同的解除——“买卖能破租赁”

《合同法》中的“买卖不破租赁”规则保护了承租人的利益，但对于财产的所有权人及担保物权人的权利实现会有不同程度的影响，而在进入破产程序后，管理人可以行使破产解除权，将不利的合同予以解除，租赁合同也不例外。如此一来，处置财产时没有租赁关系的限制，行使担保物权时，也无需考虑租赁关系形成时间的先后，便能达到“买卖能破租赁”的效果，有效提高破产企业财产处置的效率与价值。

1．一般《租赁合同》解除的处理

一般的租赁合同，承租人按合同按期付款，预付租金租期较短，在出租人进入破产程序后，预付的租期很快结束，没有已付租金而未使用租赁物的问题，而合同尚未到期，这种合同即属于“债务人和对方当事人均未履行完毕的合同”，管理人可直接依据《破产法》第十八条予以解除。对于承租人因合同解除所造成的损失，依据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第五十五条第一款第五项：“下列债权属于破产债权：……（五）清算组解除合同，对方当事人依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权；……以上第（五）项债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”承租人以实际损失申报破产债权。

2．预付租金合同解除的处理

首先要确认对于预付租金的租赁合同，是否属于未履行完毕的合同。依据湖南省高级人民法院（2017）湘民再461号民事判决书观点：“由于租赁合同具有继续性的重要特点，交纳租金只是承租人的主要合同义务而非全部合同义务，承租人尚有保管租赁物、返还租赁物的义务以及通知等附随义务等等，因此在租期届满承租人返还租赁物之前，承租人始终处于履行租赁合同过程中；同样出租人将租赁物的占有、使用权利让与承租人，也是处于履行租赁合同的过程中。因此，租赁合同只要在租赁期内，承租人与出租人的义务即均未履行完毕，千姿公司管理人单方解除该租赁合同有法律依据。文普华主张本案合同不能解除，没有法律依据，本院不予支持。千姿公司管理人向文普华下发解除合同通知书，双方合同解除。”预付租金的租赁合同，仍属于未履行完毕的合同，管理人同样有权解除合同。

即便将预付租金的租赁合同认定为承租人已经履行完毕合同，我们认为，承租人享有请求出租人返还预付租金及赔偿损失，或请求出租人继续履行租赁合同的债权请求权。对于前者，应按照破产债权进行申报；而对于后者，承租人也无权请求破产企业继续履行《租赁合同》，若破产企业继续履行《租赁合同》则构成对于债权人的个别清偿，违反《破产法》第十六条之规定。同时，依据广东省高级人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的指引》第三十六条第一款规定：“破产受理前成立，债务人未履行完毕，对方当事人履行完毕的合同，自破产受理之日解除；债务人履行完毕，对方当事人未履行完毕的合同，管理人可以要求对方当事人继续履行，双方均未履行完毕的合同，按照企业破产法第十八条的规定处理。”对于已经履行完毕的合同，有明确规定自破产受理之日解除。

预付租金合同解除后，依据最高人民法院（2016）最高法民他93号《关于破产企业签订的未履行完毕的租赁合同纠纷法律适用问题的请示》答复函的内容：“租赁合同如判解除，则预付租金构成不当得利应依法返还，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条第三项的规定，该不当得利返还债务应作为共益债务，由破产企业财产中随时返还。”预付的租金作为共益债务处理，由破产企业财产中随时返还。

3．承租人损失、预付租金与担保物权在破产企业财产中受偿的顺序。

依据《物权法》第一百九十条，对于出租与设立抵押的先后顺序，会影响抵押权的实现。但经破产程序，我们认为将《租赁合同》解除后，原租赁关系已不复存在，则不存在出租与抵押孰先孰后的区别。承租人的实际损失作为普通债权，而预付租金作为共益债务，受偿时，共益债务优先于普通债权，同时依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定(二)第三条：“债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。对债务人的特定财产在担保物权消灭或者实现担保物权后的剩余部分，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权。”可见，有担保租赁物处置变现所得价款，担保物权优先于预付租金，预付租金优先于承租人的损失。

4．有担保租赁物变现不足以偿还所担保债权时，预付租金与普通债权的处理。

在破产清算程序中，解除租赁合同后，有担保租赁物价值有所提升，但仍不足以偿还其所担保债权时，则担保权人取得了因解除合同所产生的绝大部分利益。虽因有担保租赁物升值，担保权人未优先受偿债权额减少，依据《破产法》第一百一十条：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”其申报的普通债权数额减少，但承租人所产生的损失与预付的租金，将与其他债权人共同参与剩余破产财产分配。在预付租金数额大，破产财产不足时，本在不解除租赁合同的情况下，普通债权人还可以获得一定比例的清偿，却因解除租赁合同，预付租金获得优先清偿，使得普通债权人受偿比例降低，甚至无法获得任何清偿，如此一来，解除租赁合同有“劫贫济富”之嫌。若普通债权人众多，则极易造成社会不稳定。

因此，虽然没有明确法律规定，但我们认为，在有担保租赁物价值不足以覆盖所担保债权时，对于因解除合同所产生的普通债权与共益债务，担保权人应在有担保租赁物因解除合同而升值范围内，予以适当的承担，以减少其他债权人因租赁合同解除所产生的损失，以体现公平。

此外，若能通过破产重整与破产和解程序，在充分协调沟通的前提下与各方达成一致，则各方利益冲突能够得到更好的化解。

五、不能行使破产解除权的例外情形。

破产解除权也并非所有未履行完毕的合同均可以解除，依据《最高人民法院针对山东省高级人民法院就处置济南彩石山庄房屋买卖合同纠纷案请示的答复》[（2014）执他字第23、24号]第一项答复：“一、《批复》第一条规定：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条规定：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上述两个条文明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权，体现了优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的精神。”据此，房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押权人的抵押权，破产企业与消费者签订商品房买卖合同后，若消费者已经支付了全部或大部分价款的，消费者有权请求破产企业继续履行合同，办理过户登记手续。

需要注意的是，《最高人民法院执行工作办公室关于<最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复>中有关消费者权利应优先保护的规定应如何理解的答复》[（2005）执他字第16号]中，对于消费者的定义有具体的解释：“《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）第二条关于已交付购买商品房的全部或者大部分款项的消费者权利应优先保护的规定，是为了保护个人消费者的居住权而设置的，即购房应是直接用于满足其生活居住需要，而不是用于经营，不应作扩大解释。”

六、结语

《破产法》第一条：“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。”从该条文可知，《破产法》的宗旨是对破产企业及其债权人公平对待，并维护社会的经济秩序。因破产企业行将终止运营，对其所有事务均需一次性处理完毕，对能够挽救的，使其摆脱过往债务的束缚而重生，对无法挽救的，要在维护公平与社会稳定的前提下清偿债务、终止运营，使其不再成为社会的负累。在处置过程中做到不偏不倚，最大限度的维护债权人和债务人的利益。破产解除权的制度设计，从全局出发，公平对待债权人的同时，又保护基本的生存权，是推进破产程序，实现破产程序价值必不可少的“特权”。