执行异议和破产程序中涉股权代持纠纷裁判规则初探——结合《民法典》新规定
摘要：市场经济活动中，公司股权代持现象屡见不鲜，股权代持成为金融监管、市场监管不容忽视的问题，成为公司治理结构和投融资市场中的重要一环。本文侧重对司法实践案例进行分析，结合《民法典》新规定，对债权人执行名义股东股权时实际出资人能否排除执行、名义股东破产后代持股权归属、实际出资人权益救济、公司破产后股东出资瑕疵责任主体认定等问题进行梳理。对执行异议之诉中债权人执行名义股东股权，不宜一味采取外观主义，应结合《民法典》新规定考察债权人作为相对人是否善意，准确把握外观主义的适用边界；对名义股东破产后，实际出资人欲取回股权，能否确认股东身份应区分公司类别，对投资款和投资权益应允许在满足一定条件下取回，保护实际出资人产权。
关键词：股权代持 实际出资人排除执行 名义股东破产时实际出资人的救济
在股权投资领域，代持现象十分常见，或出于规避相关规定，或出于保护隐私考虑，一旦情况发生变化，就会引发争议。股权代持关系涉及代持事实的查明、代持协议的效力、债权人权益的保护、实际出资人权益保护、破产程序中取回权行使等问题，目前国内法律框架中，专门规范股权代持的只有《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称《公司法司法解释三》），此外，股权代持关系涉善意取得、股权登记效力等法律问题在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）、《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）中有相应的规范。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第65条规定法人登记事项与实际情况不一致的，不得对抗善意相对人。目前司法实践中对涉及股权代持关系的裁判规则尚未统一。本文选取执行异议和破产程序中的股权代持问题进行探讨。
一、执行异议程序中实际出资人
能否阻却执行问题
司法实践中存在很多因为名义股东被债权人申请执行，实际出资人主张确认其对股权的所有权并阻却强制执行的案件。实际出资人通常提出执行异议，主张确认名义股东名下股权为其所有并阻却对该股权的执行。处理该难题涉及债权人权益的保护与实际出资人权益保护的权衡问题。
（一）观点碰撞
关于债权人能否申请执行名义股东代持的股权，学术界和司法实践中均没有定论和统一做法。刘俊海教授认为，现行执行异议制度仍无法解决执行程序中名义股东和隐名股东及债权人相互之间的权利冲突，基于外观主义原则，债权人有权执行名义股东名下股权，甚至实际出资人出具生效的确权裁判文书，也不应获得支持，即便在内部对代持关系知情的情况下，也要维护交易安全，但对外观主义也有例外，比如债权人明知代持关系。肖建国教授亦持外观主义观点，认为当股权作为执行标的时，在权属判断上应按照权利公示方法所彰显的权利外观作为判断标准，股权代持协议只能约束协议双方当事人，在股权强制执行中首先应以工商登记为依据，包括工商部门的登记、证券登记结算公司或证券交易市场登记。
债权人和实际出资人利益如何保护，这当中包含对善意利益的评判。我国对善意利益的规定主要是《中华人民共和国公司法》（以下简称《公司法》）和《物权法》《民法总则》，最新的规定是《民法典》第65条。纵观法律规定的变化可见，已由《公司法》的“第三人”，变为《物权法》的“善意第三人”，再到《民法总则》《民法典》的“善意相对人”，并非立法者的无心而为，更突出了对善意的考察。
实践中对待股权实际出资人能否对抗名义持有人的债权人对股权申请强制执行问题，换而言之，就是债权人是否能适用商事外观主义原则主张对股权强制执行的问题，也可归结为与显名股东不存在股权交易关系的债权人是否属于《公司法》第32条第3款所称的“第三人”的范畴问题。将“第三人”限缩在“善意”范围内的观点，显然对实际出资人有利，不作限缩的“第三人”范畴显然对实际出资人不利。我们搜索到近30个案例，这些案例因个案不同出现了不同的裁判结果。
持限缩“第三人”范畴的观点认为普通债权人与名义股名不存在股权交易，不属《公司法》第32条第3款所指的“第三人”，不具备善意利益，实际出资人可排除债权人对代持股权的强制执行，若交易并非就股权进行，债权人仅是为了执行股权满足其对一般债权的实现，则此股权不是商事交易的标的，不能适用工商登记的外观主义原则。最高人民法院在中行南郊支行和华冠公司案中认为实际出资人华冠公司的股权可以阻却债权人的执行行为，在江某、谢某案外人执行异议之诉案中也认为谢某实际持有股权的行为发生在江某的债权之前，谢某基于返还请求权对股权执行提出的异议应优于江某的债权主张。佛山中院审理的张长全和珠海市领和公司案，河南高院审理的房银与李喜阳案外人执行异议之诉案，四川宜宾中院审理的曾琳和蒋文兵、彭浩宇案，山东高院审理的海航集团、中信银行济南分行案外人执行异议之诉案件都是持该观点。在无锡市银海公司、无锡山水城公司案外人执行异议之诉案中，江苏高院进一步明确认为应进行实质审查，确定权利的享有者。
持宽泛的“第三人”范畴的观点对实际出资人不利，对债权人有利，该观点认为债权人有权强制执行名义股东的股权。“第三人”的范畴不限于与名义股东存在股权交易关系的债权人。也有相关案例持该观点。
（二）司法文件比对
对于执行异议之诉中实际出资人能否阻却执行的问题，有的高院制定了相应的规范性文件明确了意见。2018年7月出台的《山东省高级人民法院民二庭关于审理公司纠纷案件若干问题的解答》规定，名义股东因借款等非股权交易纠纷而成为被执行人时，支持实际出资人阻却对该股权的强制执行。2019年3月出台的《江苏省高级人民法院执行异议及执行异议之诉案件审理指南（三）》则区分作为案外人的实际出资人是提出执行异议还是执行异议之诉，对前者，对后者，视其证据而定，如能够充分证明申请执行人明知或应知其是隐名股东或实际出资人的，应予以支持。山东高院对“第三人”采取限缩定义，非股权交易的债权人利益并不优先，保护了实际出资人的利益。江苏高院则区分程序，在执行异议之诉中采取实质审查，有证据证明为实际出资人的就支持其请求。
（三）《民法典》新规定和最高人民法院相关会议精神
2019年召开的第九次全国法院民商事审判工作会议形成《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会议纪要》），其中第123条和第124条对非金钱债权和金钱债权的执行提起执行异议之诉进行规定，案外人能否在执行异议之诉中依据另案生效裁判排除强制执行，我们理解纪要的规定原则上遵循物权优于债权的原则。1.如果实际出资人已取得股权的另案权属确权生效裁判，则一般可据此排除强制执行。但如果名义股东债权人的执行依据也是涉案股权的权属确权生效裁判，原则上可以优先。这与最高人民法院在上述(2015)民申2381号案件中体现的裁判规则基本一致。也就是说，都有确权生效裁判的情况下，按照外观主义，债权人权利优先。如果两个裁判均属给付标的物的裁判，则需依法判断哪个裁判所认定的给付权利具有优先性，进而判断是否可以排除执行。2.如果实际出资人仅取得代持合同效力认定或投资收益权确认等债权生效裁判，则一般不可据此排除强制执行。但如果实际出资人在取得另案债权生效裁判后，在执行异议之诉中还提出股权确权请求，并属经法院审理认为应予确权的，法院仍旧需要对相关主体利益进行衡量，并不必然推出当然无法排除强制执行的结论。以上是《九民会议纪要》对案外人执行异议之诉的规定。这是涉及登记情况与实际出资情况不一致时能否对抗第三人的问题。《九民会议纪要》第3条还特别指出，《公司法》第32条规定“不得对抗第三人”，《民法总则》第65条修正为“不得对抗善意相对人”，经查询有关立法理由，可以认为，此种情况应当适用《民法总则》的规定。《九民会议纪要》在“引言”部分还强调民商事审判工作要树立正确的审判理念，专门提到外观主义的适用规则，强调“实际权利人与名义权利人的关系，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观”。《民法典》第65条规定，“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人。”从上述会议精神和《民法典》的最新规定可见，“第三人”的范围已缩小为“善意相对人”。
（四）我们的主张
对执行异议之诉中债权人能否执行名义股东股权，实际出资人能否阻却执行，“不得对抗第三人”中“第三人”的范畴等问题，仁者见仁智者见智，不同的观点各有利弊，体现了价值取向时不同的侧重点。从交易安全角度看应该遵循外观主义原则，从产权保护的角度看，应允许实际出资人对抗外部债权人。我们认为，单从是否遵循外观主义原则的角度无法回应审判实践当中各式各样的纠纷，不宜以是否遵循外观主义原则为界作一刀切的处理，对实际权利人与名义权利人以及外部债权人的关系，应按照《九民会议纪要》的规定和会议精神，注重财产的实质归属，并应考察相对人善意与否，而不单纯地取决于公示外观，审判实务中要准确把握外观主义的适用边界，避免泛化和滥用。基本的裁判规则应当是：
1.如果作为实际出资人的案外人有生效裁判，应区分其是对非金钱债权的执行提起异议还是对金钱债权的执行提起异议。如果是对金钱债权的执行，应准确识别实际出资人持有的裁判的类型。如果实际出资人持有的是基于物权或者基于物权请求权获得的裁判，则根据物权优先原则可以排除执行。应正确理解确权裁判和给付裁判的效力等级。若执行依据是确权裁判，则有明显的效力，若执行依据只是给付裁判，实际出资人一般可以排除执行。若申请执行人和实际出资人持有的均为给付裁判，应合理判断给付裁判的优先性并进行排序，根据具体情况判断哪个裁判所认定的给付权利更具有优先性，进而判断能否排除执行。
2.如果实际出资人没有持有生效裁判，对其主张的排除执行名义股东股权的请求的处理应当是：只有股权交易相对人的债权人才能认定为善意相对人，才可以适用外观主义。《公司法》第32条第3款所规定“未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人”，已经被《民法典》第65条所规定的“法人的实际情况与登记的事项不一致的，不得对抗善意相对人”取代。《九民会议纪要》第3条也是持该态度，对商事外观主义的适用应当谨慎，其保护的是善意债权人在交易时产生的信赖利益，交易相对人才对股权享有善意利益，一般债权人只是为了一般债务，对特定标的无信赖利益，不能主张外观主义的保护。
对于非股权交易的债权人，则应按照股权的实际归属进行判别，在此基础上决定实际出资人能否排除对名义股东股权的执行，并非一概适用外观主义，普通债权利益并不当然优先。第一，从权利等次的比较角度，名义股东债权人的权利性质为普通金钱债权，而实际出资人若代持关系属实且不存在法律禁止的情形，那么其至少享有返还请求权甚至是股权的所有权，名义股东债权人享有的普通金钱债权并不能当然取得优先性。第二，从信赖利益保护角度，名义股东债权人并非股权交易相对人，不属于因信赖权利外观而需要保护的民事法律行为之善意第三人，不属于《民法总则》《民法典》规定的“善意相对人”。《九民会议纪要》也已明确“善意相对人”的规定取代了《公司法》第32条“第三人”的规定。第三，从善意取得制度角度，名义股东债权人并非股权交易相对人，不适用《物权法》第106条关于善意取得的规定，与《民法典》规定的“善意相对人”也不一致。第四，从权利形成时间角度，实际出资人对代持股权享有权益的时间通常早于名义股东债权人取得债权。第五，虽然对普通债权人也适用外观主义原则具有维护交易安全的价值，但该做法必然损害实际出资人的权益，基于前述普通债权人不属于善意利益的理由，债权人的交易安全利益也就无从谈起。第六，《公司法司法解释三》第24条、第25条对实际出资人权益救济作了一定的法条指引，提供了法律依据，可见，在制度设置层面并未完全否定出资人的权益保护，在对实际出资人权益保护问题上进行了一定的兼顾。
二、破产程序中实际出资人
能否行使取回权问题
破产程序中也常常遇到股权代持引发的问题，最突出的就是实际出资人能否行使取回权。破产程序中股权代持关系中的实际出资人能否取回股权或财产，涉及破产程序中全体债权人权益的保护与实际出资人权益保护的平衡等问题，理论上和实践中也是见仁见智，各有不同。
（一）名义股东破产后代持股权的归属
在名义股东的破产程序中，往往会出现债权人要求就代持股权实现债权，而实际出资人主张股权归其所有的情况。其法律依据是《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第38条的规定，债务人占有的不属于债务人的财产，财产权利人有权通过管理人取回。我们搜索到以下几个案件：
案例1 福州飞越集团和广诚公司股权确认纠纷案（最高人民法院审理，系代持上市公司股权的情形）。飞越集团为名义股东，名下持有棱光公司900多万股社会法人股，广诚公司是实际出资人。2008年7月9日，法院受理了飞越集团债权人闽发证券申请其破产清算案，2009年10月28日，法院裁定宣告飞越集团破产。闽发证券根据工商、中国证券登记结算有限责任公司的登记及棱光公司的公告内容，发现飞越集团持有的棱光公司该笔股权，因此要求法院就该股权实现其债权，其后广诚公司以其为代持股权的实际权利人为由提起诉讼，要求法院确认股权归属于其所有。该案从中级法院、高级法院到最高人民法院，均认为根据《公司法》《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）中公示主义和外观主义的相关规定，优先保护名义股东的破产债权人作为善意第三人对上市公司公示信息的信赖利益。棱光公司系上市公司，飞越集团所持股份占棱光公司总股本的6.43%，广诚公司虽为案涉股权的实际出资人，但该股权登记在飞越集团名下，且经中国证券登记结算有限责任公司予以确认，飞越集团、棱光公司亦向社会予以公告，对外具有公示效应。根据《证券法》规定，证券发行和证券交易应当遵循公开、公平、公正的交易原则。闽发证券作为债权人根据登记及公告的公示公信力，有理由相信飞越集团持有棱光公司的股份，有权利就该股权实现其债权。广诚公司作为实际出资人因该等股权被受偿遭受的损失，应通过破产程序申报债权解决。闽发证券根据工商、中证登的登记公示内容要求获得受偿，在飞越集团已进入破产清算程序，在其破产财产不足以清偿全部债务的情形下，该等公示内容直接影响到闽发证券能否得到受偿，作为善意第三人，如果支持实际权利人的取回请求，势必对名义股东债权人的利益造成重大的损失。
案例2 杉浦立身与龚茵股权转让纠纷案（上海金融法院审理）。法院否定了上市公司股权代持协议的效力，但允许实际出资人请求分割相关投资利益甚至获得大部分的投资收益。该案处理的是名义股东和实际出资人的关系问题，并不涉及第三人。杉浦立身向龚茵认购股份，又同时约定认购的股份不实际过户，仍登记在龚茵名下，龚茵以自己名义代杉浦立身持有并行使上市公司格尔软件的股东权利，双方实际构成股权代持关系，杉浦立身是实际出资人，龚茵是名义股东。对代持协议的效力，法院认为，股票发行人（上市公司）的信息披露义务的《证券法》明文规定，股票发行人（上市公司）应如实披露股份权属情况，禁止股份存在隐名代持情形，这属于证券市场中应当遵守，不得违反的公共秩序，杉浦立身和龚茵双方的行为构成了发行人股份隐名代持，违反了证券市场的公共秩序，损害了证券市场的公共利益，故依据《民法总则》《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）规定应认定无效。但对系争股份及相关投资收益归属，法院认为，无效合同财产利益的处理旨在恢复原状和平衡利益，并按公平原则合理分配，格尔软件股份应归龚茵所有，本案中不存在投资亏损使得股份价值相当的投资款贬损而应适用过错赔偿的情形，故杉浦立身向龚茵支付的投资款3836800元应予返还。对股份收益包括因分红以及上市而发生的大幅增值如何分配应由双方当事人协商确定，协商不成的应当适用公平原则合理分配，本案依照公平原则酌情处理。考虑到双方亦确认龚茵在代持期间未收取报酬，但在整个投资过程中起到了提供投资信息、交付往期分红，配合公司上市等作用，为投资增值做出了一定贡献，可以适当分得投资收益的小部分。因此，法院认为杉浦立身应当获得投资收益的70%，龚茵应当获得投资收益的30%。
案例3 杨某与林某、常州亚玛顿股份有限公司股权转让纠纷案（最高人民法院审理）。杨某与林某约定杨某出资1200万元委托林某收购并代持原始股，林某获取20%收益。最高人民法院认为，以上协议实质构成上市公司股权隐名代持，违反了《证券法》《公司法》关于上市公司信息披露的规定以及证监会《首次公开发行股票并上市管理办法》的规定，上市公司股权代持协议依法应认定为无效，对委托人杨某要求过户股票的请求不予支持，但可要求公平分割相关委托投资利益。考虑本案双方协议认定为无效后，需根据进一步查明的事实，就本案委托投资利益结合双方过错以及贡献大小等情况进行公平与合理的分割，并为妥善化解矛盾，力求案结事了，以指令原审法院再审为宜。故最高人民法院裁定本案指令原审法院再审。
总结归纳上述案例，可以得出以下裁判规则：1.对于涉及上市公司的股权代持协议，应否定代持协议的效力，否定实际出资人的股东身份。这主要是因为：第一，上市公司为公众公司，有信息公开和披露方面的严格规定，依照《证券法》的规定，上市公司重大事项应向有关部门报告并及时向社会披露，公众享有知情权。上市公司依法披露的信息，关系到社会公众对上市公司的信赖以及证券市场的交易安全和秩序，必须真实、准确、完整、不得有虚假记载、误导性陈述或重大遗漏，违反信息披露规定应承担相应的法律后果。不应由公众承受上市公司未经披露的内部代持股关系的不利后果，也不应因此损害外部第三人的受偿利益。因此，上市公司的股权代持协议应认定无效。第二，上市公司的股权情况系经过中国证券登记结算有限责任公司登记确认的，向社会公告，对外具有公示效应。上市公司股东持有股权和变动的情况必须以依法披露的公开信息及具有公示效力的登记为据。因此，实际出资人的股东身份未在公开信息中予以披露并对社会公开，不应确认。
2.虽非上市公司，但代持行为违反涉金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，也应认定代持协议无效。根据九民会议精神，对违反涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的规章的，应当认定合同无效。所以，对于虽非上市公司但违反上述规章的，亦不能认定代持协议有效。最高人民法院在天策公司和伟杰公司案中就持该观点：“隐名持有保险公司股权将使真正的保险公司投资人游离于国家有关职能部门的监管之外，势必加大保险公司的经营风险，妨害保险行业健康发展，最终也会对社会公共利益造成重大损失。”“违反中国保险监督管理委员会《保险公司股权管理办法》有关禁止代持保险公司股权规定的行为，在一定程度上具有与直接违反《中华人民共和国保险法》等法律、行政法规一样的法律后果。”因此，最高人民法院认为伟杰公司代天策公司持有君康人寿保险公司股份的持股协议应认定无效。可在查实代持关系的基础上按照合同无效的法律后果依法主张相关权利。
3.对于其他的非上市公司，由于不涉及证券发行、信息披露方面的特别规定，也不违反金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的，那么对股权代持协议效力不轻易否定。非上市公司尤其是有限责任公司的股权代持协议主要还是根据《公司法司法解释三》第24条第1款的规定，如无《合同法》第52条规定的情形，则应当认定有效。至于认定协议有效之后，是确认股东身份还是由实际出资人取回权益，则应尊重实际出资人的意愿。实际出资人欲取回投资权益的，可以根据《公司法司法解释三》第24条第2款的规定，以其实际履行了出资义务为由向名义股东主张权利，名义股东不得以股东名册的记载、登记机关的登记内容为由否认实际出资人的权利。实际出资人欲确认股东身份的，由于有限责任公司更强调人合性，因此，显名的问题还应遵循《公司法司法解释三》第24条第3款的规定，满足其他股东半数以上同意的条件。
4.对于实际出资人的投资款和投资权益能否取回的问题，我们认为总体思路是应保护实际出资人的产权利益，但在鼓励和保护实际出资人产权的同时，也应遵循保护善意相对人利益的原则。对涉及外部债权人关系时，既要注重财产实质归属和投资保护，也要考察相对人善意与否，准确把握外观主义的适用边界。如涉及上市公司，或者虽非上市公司但已经与善意第三人形成特定交易的，应保护公众对公示信息的信赖利益和善意第三人的善意利益，投资款和投资权益不能取回，实际出资人的权益应依据当初的代持协议向名义股东主张。除此之外，则应支持实际出资人取回投资款和投资权益的主张。对该问题确有不同的观点。有的认为在破产语境下，破产债权人的利益保护问题应从企业破产法的立法宗旨、制度价值、立法观念等角度分析优先保护破产全体债权人利益，以实现企业破产法对债务公平清偿的宗旨，从一定程度讲破产是概括意义上的执行程序，是为全体债权人利益而对债务人的财产进行执行，为了实现破产债权人利益的最大化，有必要在破产财产的范围问题上采取宽松的态度，尽可能将各类财产纳入破产财产中。我们认为，实际出资人的投资款在不涉及公众利益和特定交易善意相对人利益时，应允许取回，对投资权益应允许合理分配。第一，实际出资人的投资款本为其财产，在双方发生争议或者名义股东破产等情况下，应尊重实际出资人的产权，允许其取回。前述案例中，法院判决杉浦立身向龚茵支付的投资款，就是意味着确认投资款所有权人为实际出资人，名义股东应予返还。第二，股权投资产生的股权分红和增值收益等投资权益，应允许合理分配。按照“谁投资、谁收益”原则，投资收益应主要分配给支付了投资成本且实际上承担了投资风险的一方，也就是实际出资人，而名义股东可能对股权进行了一定的管理性事务，在提供交易咨询服务、代领分红、参加公司日常经营等方面付出一定劳务的，可以适当给予小比例的投资收益。在前述杉浦立身和龚茵的案例中，法院认为龚茵对投资的增值具有一定的贡献，且没有收取过代持报酬，可获取30%的投资收益，我们认同该处理思路。第三，实际出资人的投资款并非债务人财产，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《企业破产法司法解释二》）规定的“债务人依法享有的股权等均应认定为债务人财产”指的是债务人自己依法享有的股权，但代持的情况下，作为名义股东的债务人的股权实际上并非源于债务人自身的财产。第四，在出现名义股东进入破产清算程序的情况下，虽然股权投资权益的归属直接影响到债权人债权能否得到受偿以及受偿比例，允许实际权利人取回投资收益确会影响名义股东债权人的利益，但如前所述，该财产本不属于作为债务人的名义股东，单纯为了提高破产案件的债权回收率和债权受偿比例而不允许实际出资人取回投资款和投资收益，与产权归属的真实情况相悖，也有失公允。基于以上考虑，我们认为在名义股东破产时，虽然代持协议因代持股份所涉公司的特殊性（如上市公司或金融企业）不能确认其效力，或因有限责任公司人合性的要求未必能显名，但在不涉及公众利益和不损害特定交易的善意第三人利益时，实际出资人的投资款和投资收益应允许取回。出于保护民营企业合法权益的考虑，如实际出资人有意成为股东，经监管机构同意，亦宜尊重实际出资人意愿，依法成为显名股东，鼓励其投资参与行为。
（二）实际出资人取回投资权益的实现路径
如前所述，在名义股东破产的情况下，实际出资人可以选择取回投资权益，或在代持协议有效的前提下主张显名，亦可在相关管理职能部门（如银保监部门）认可的前提下主张确认股东身份。若选择取回投资权益，由于处于破产程序规定进行处理，应如何处理，主要有以下几种观点：第一种是优先权说，认为实际出资人对处理股权所得价款享有优先权，可通过申报债权就该部分价款优先受偿。第二种是共益债务说，认为参照《企业破产法司法解释二》第30条的规定，实际出资人就处理股权所得的价款可在破产程序中按共益债务受偿。第三种是取回权说，名义股东对其挂名股权不享有所有权，该财产并不属于名义股东的财产，根据《企业破产法》第38条的规定，实际出资人对处理股权所得的价款享有取回权。我们认为，将实际出资人的投资权益定义为优先权并不恰当，实际出资人本为该权益的所有权人，并不存在谈论优先与否的空间，而股权变卖价款既不属于《企业破产法》第42条列举的共益债务，也不属于《企业破产法司法解释二》第30条规定的可作为共益债务的情形，不应归入共益债务。取回权说是认为名义股东系基于受托关系代持股权，股权并非名义股东的财产，依据委托关系占有的股权不应认定为自身财产，可依据《企业破产法司法解释二》第32条规定主张取回。我们倾向于取回权说的观点，实际出资人未必能取得股东身份，但至少应在满足一定条件时允许实际出资人直接从股权变卖价款中取回投资款，假如让实际出资人在破产程序中申报债权，是对其产权的损害。
（三）破产程序中实际出资人可能面临的出资瑕疵责任问题
若是名义股东持有股权的公司破产清算，则通常出现出资瑕疵被加速追缴出资的问题，那么当存在股权代持的情况下，出资瑕疵的责任主体是实际出资人还是名义股东，这是破产程序中很可能出现的争议。在公司进入破产程序后，应予追缴股东出资作为公司财产用于清偿债务，以维护债权人的合法权益。目前与破产清算有关的出资瑕疵责任的规定主要是：1.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《公司法司法解释二》）第22条规定，公司解散时股东尚未缴纳的出资均应作为清算财产。股东尚未缴纳的出资，包括到期应缴未缴的出资，以及依照《公司法》第26条和第80条的规定分期缴纳尚未届满缴纳期限的出资。公司财产不足以清偿债务时，债权人主张未缴出资股东，以及公司设立时的其他股东或者发起人在未缴出资范围内对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。2.《企业破产法》第35条规定，人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。3.《企业破产法司法解释二》第20条之规定：“管理人代表债务人提起诉讼，主张出资人向债务人依法缴付未履行的出资或者返还抽逃的出资本息，出资人以认缴出资尚未届至，公司章程规定的缴纳期限或者违反出资义务已经超过诉讼时效为由抗辩的人民法院不予支持。”即进入破产程序后，即便缴纳期限未到，管理人仍有权要求未履行缴纳义务的出资人缴纳其认缴的出资，并以出资额为限对债务人债务承担相应的法律责任，同时相应的责任人员也需承担责任。梳理以上规定可知，在公司破产清算时，名义股东和实际出资人可能面临瑕疵出资责任问题。
关于破产清算情况下瑕疵出资的法律责任形式，主要是《公司法》第20条、第28条、第31条、第84条、第94条规定和最高人民法院的司法解释，股东瑕疵出资的责任有：1.公司清算时，被要求出资期限加速到期，公司财产不足清偿债务时被债权人要求补足出资，公司设立时的其他股东和发起人被债权人要求承担连带清偿责任；2.未足额出资时，被公司或其他股东追究全面出资责任，被债权人要求在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，作为发起人和被告股东在公司设立时未足额出资而被追究连带责任；3.抽逃出资后，被公司和其他股东要求返还出资本息的责任，被债权人追究的在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任等等。这就引发一个问题，责任主体是实际出资人还是名义股东？我们认为，瑕疵出资责任主体，不能一概而论，要视代持协议的效力、实际出资人显名的请求是否已被确认，抽逃行为与代持关系发生的期间等情况具体认定，总的来说，涉及外部关系的应由名义股东承担责任，涉及代持内部关系应遵循真实的权利义务进行责任分配。对于债权人的请求，应依据《公司法司法解释三》第26条的规定，由名义股东为公司不能清偿的债务部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，名义股东不得以其非实际出资人为由拒绝承担责任；在与实际出资人之间，则依据该条第2款的规定，名义股东在承担责任后可向实际出资人追偿。最高人民法院审理的张幼渠和王峰案外人执行异议之诉案，就涉及了瑕疵出资责任主体的认定问题。张幼渠为捷成公司登记股东，存在抽逃出资行为，其提交的股权转让合同拟证明其仅为名义股东而张荣勋为实际股东。最高人民法院认为，张幼渠提交的股权转让合同不能证明其仅为名义股东而张荣勋为实际股东，抽逃行为发生在2010年6月，当时其与张荣勋之间尚未有代持协议，因此张幼渠应为抽逃出资承担补充赔偿责任。由此可见，当公司破产后股东被追究出资瑕疵责任时，涉及外部关系的由名义股东承担责任，承担责任后可以依据真实的代持关系对实际出资人进行追偿。
