关于破产程序中的职工经济补偿金的认定及支付
摘要
随着我国供给侧改革的不断深入,产业转型成为必然,在此过程中产能效率低下的企业将通过破产、清算等方式相继退出。退出过程中的职工安置问题成为了较为重要的一环,若处理不当极易产生群体性事件。如何在破产程序中认定职工债权数额以及如何准确的测算职工的经济补偿金成为了破产案件是否顺利完成的重要标志。因此本文主要从破产程序中职工经济补偿金的多个组成部分,结合实务操作中遇到的相关问题,简要阐述破产程序职工经济补偿金的认定。
简单来说,破产案件中经济补偿金=劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资*职工的工作年限(N)。如何来认定劳动合同解除前的十二个月平均工资以及职工的工作年限成为了准确测算经济补偿金的基础。因此笔者在以下内容中将逐一对平均工资与职工工作年限做相应计算。
关键词:破产 职工经济补偿金
一、平均工资的计算
1、平均工资测算区间的界定
2008年1月1日起《劳动合同法》正式颁布实施,其条文中明确约定按照劳动合同解除或者终止前十二个月计算平均工资[《劳动合同法》第47条3款的规定:本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。],由此产生了平均工资测算区间界定时的第一种法律依据。
而在《劳动合同法》颁布前,对于经济补偿金的认定全部采用《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》的标准,其条文中明确约定经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资[《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第11条规定,经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资。],由此产生了平均工资测算区间界定时的第二种法律依据。
以上两种法律依据的最大区别就在于劳动者解除合同时企业是否处在正常生产情况下,多数观点认为既然国家颁布了《劳动合同法》就需要严格按照上位法优于下位法同时新法优于旧法的原则适用《劳动合同法》。但我们深层次的分析,不管是《劳动合同法》还是《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》其最终的立法深意都是为了尽可能大的保护劳动者的利益。
以生产型企业为例,企业一般在受理破产前已不能正常经营达到了停工停产的标准,职工在很长一段时间内仅发放最低生活补助。如果按照第一种标准机械性的认定按照企业破产宣告前的12个月的平均工资的话,会导致职工利益受到较大损害。
虽《违反和解除劳动合同的经济补偿金办法》已于2017年底废止,但适用企业正常生产情况下劳动者解除合同前十二个月的月平均工资,更有利于保护职工的相关利益[(2018)粤07民终332号],因此实务中,原则上应对于职工采取企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资进行计算。
2、普遍情形下工资基数的计算
对于因破产原因导致劳动合同终止的职工经济补偿金的测算,法律并没有专门的规定。因此在因破产原因导致计算经济补偿金平均工资的基数中是否应包含延长工作时间的工资报酬需参照适用劳动法中的部分规定。是否将延长工作时间的工资报酬计算在内产生了两种不同的观点,一种认为不应将延长工作时间的工资报酬计算在内,理由多产生于《劳动合同法》第47条[依据为《劳动合同法》第47条:经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算,包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。此规定中并未明确说明延长工作时间的工资报酬。],而另一种认为应该当将延长工作时间的工资报酬计算在内,理由多产生于《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条[依据为原劳动部《关于贯彻<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条规定:劳动法中的“工资”是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定,以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬,一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。]。
笔者经过大量的案例及相关规定检索,对于是否要将延长工作时间的工资报酬计算入工资基数,实务中分为以下几种情况:
A、明确有规定将加班费计入工资基数。以地域划分较为明确的地区包括:杭州[《杭州地区法院审理劳动争议案件若干实务问题的处理意见(试行)》第十四条 劳动者解除劳动合同前十二个月的平均工资水平应按照劳动者每月应发工资数额计算。个人应负担而由用人单位代扣代缴的个人所得税、社会保险费等不予扣除。加班工资等不固定的收入不予扣除。]、北京[《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第21(4)在计算劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资时,应当包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。其中包括正常工作时间的工资,还包括劳动者延长工作时间的加班费。劳动者应得的年终奖或年终双薪,计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。《劳动合同法》第四十七条规定的计算经济补偿的月工资标准应依照《劳动合同法实施条例》第二十七条规定予以确定;《劳动合同法实施条例》第二十七条中的“应得工资”包含由个人缴纳的社会保险和住房公积金以及所得税。]、深圳[《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》明确规定:“九十七、在计算经济补偿或赔偿金时,劳动者解除劳动合同前十二个月平均工资,除包括正常工作时间的工资外,还包括劳动者的加班工资。劳动者已领取的年终奖或年终双薪,计入工资基数时应按每年十二个月平均分摊。用人单位因未在用工之日起一个月内签订劳动合同而按月向劳动者支付的二倍工资,其中加付的一倍工资不纳入经济补偿或赔偿金的计算基数。]、江苏[《关于印发江苏省劳动人事争议疑难问题研讨会纪要的通知》第十条规定:劳动者在解除或终止劳动合同前十二个月内的加班工资、年终奖、季度奖应当作为计算平均工资内容。但年终奖、季度奖应当分摊计算至相应的月份,分摊计算后,如果不在劳动合同解除或终止前十二个月内的,不宜作为计发数额。]等地。
B、明确有规定不将加班费计入工资基数。以地域划分较为明确的地区包括:四川[四川省高级人民法院〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉的通知》第29条,《劳动合同法》中规定的经济补偿金及二倍工资计算基数按照劳动者正常工作状态下十二个月的应得工资计算,即未扣除社会保险费、税费等之前的当月工资总额,但不应包括:﹙一﹚加班工资;(二)非常规性奖金、津补贴、福利。]、上海[《上海高院民事法律适用问答》(2013年第1期)五、关于劳动争议案件中确定经济补偿金计算基数时是否需要将加班工资包括在内的问题。有的法院反映,一些用人单位加班已成为常态,劳动者的劳动报酬一般由最低工资和加班费组成,如在确定经济补偿金计算基数时不将加班费计算在内,则可能导致用人单位支付的经济补偿金过低的问题。我们认为:第二,加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬,不属于正常工作时间内的劳动报酬。]。
C、没有明确规定加班费如何确认,此种情形下原则上需结合本地区的典型性判例进行分析处理,以笔者所在的天津市为例,绝大多数判决中均将加班工资计算在内进行统一处理。
因此,笔者认为在对破产案件中的经济补偿金工资基数进行认定时,既要明确采用没有扣除社保、公积金及个人所得税的应得工资,同时按照各地区自有标准严格鉴定是否将延长工作时间的报酬计算在基数内。
3、特殊平均工资基数的计算
A、低于当地最低工资标准平均工资基数的计算
《劳动合同法实施条例》第27条第2款规定:劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。
因此,劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的,按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的,按照实际工作的月数计算平均工资。
B、破产企业中董监高人员的平均工资基数的计算
在大的背景前提下,企业破产法有严格的限定,破产企业董监高人员的工资应按照企业职工的平均工资计算[《企业破产法》第113条第3款明确规定:破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。]。但如何鉴定企业董监高,需要做严格的区分。因此笔者认为,对于破产企业董监高身份的鉴定需要从两个步骤进行分析,首先应通过企业的公司章程进行统一核实认定;若公司章程对董监高身份没有明确规定的,则需适用公司法对于高管的认定进行近一步核实[《公司法》第216条第1款第1项之规定:高级管理人员,是指公司的经理、副经理、财务负责人,上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。]。
因此,严格意义上来说破产企业中董监高人员的平均工资基数计算需先认定人员,后按照职工平均工资进行相应的核算。但基于在破产受理到裁定破产此段时间内,董监高仍可能对破产的顺利进行起到关键性作用,若按照此种标准确定高管工资已然触犯了管理者的利益,很可能会引起高级管理层的抵触情绪,因此管理人在工作过程中要寻找合适的方式与管理层进行沟通,确保管理层抵触影响后期工作的进行。
C、包含非正常工作期间职工的平均工资基数的计算
破产企业在核算职工平均工资基数的过程中,往往会遇到因产假、病假等实际计数期间内应发工资为零的情形,在此情况下若管理人在计算12个月平均工资时包含上述非正常出勤月份进行加权平均则会严重损害职工利益。
那么在此情况下,如何计算非正常工作期间职工的平均工资基数存在以下几种方式:
(1)剔除非正常出勤月份后向前延伸测算区间
以2019年4月30日至2020年3月30日为正常测算区间为例,若女职工正好在此区间内进行生育,且生育后128天内为产假,此时对于该女职工产假期间的4个月应发工资则统一按零计算,此时按照此种方法,则应将此职工的平均工资测算区间延伸至2018年11月30日至2020年3月30日,同时除以12个月来计算其相应的平均工资基数。
(2)剔除非正常出勤月份后向后延伸测算区间
同样以2019年4月30日至2020年3月30日为正常测算区间为例,若女职工正好在此区间内进行生育,且生育后128天内为产假,此时对于该女职工产假期间的4个月应发工资则统一按零计算,此时按照此种方法,则应将此职工的平均工资测算区间延伸至2019年4月30日至2020年8月30日,同时除以12个月来计算其相应的平均工资基数。
此种计算方式的弊端在于向后延伸的测算区间下,企业因已实际发生破产事由可能导致后延续的四个月工资仅能以当地最低平均工资进行计算,测算后的平均工资仍偏低,损害该职工的利益,因此此种方式笔者不推荐使用。
(3)剔除非正常出勤月份后以剔除后的月份进行加权平均
同样以2019年4月30日至2020年3月30日为正常测算区间为例,若女职工正好在此区间内进行生育,且生育后128天内为产假,此时对于该女职工产假期间的4个月应发工资则统一按零计算,此时按照此种方法,则应将此职工的平均工资测算区间仍为2019年4月30日至2020年3月30日,但剔除非正常出勤月份后,按除以8个月来计算其相应的平均工资基数。
此种计算方式的优势在于,同企业的全部职工计算基数一致,方便管理人统一测算;同时可防止个别员工因对测算平均工资区间有异议而提出个别的变更申请,导致测算基数因人而异。
因此,笔者认为对非正常出勤月份一般在计算破产经济补偿金时应在原区间内予以剔除,其后按剔除后的工资数额进行加权平均。
二、关于破产企业职工工作年限的计算
实务中经常有人认为对于经济补偿金的给付不得超过12个月,然而这样的观点实属片面,我们要注意《劳动合同法》是2008年实行生效的,然而《违反和解除劳动合同经济补偿办法》是2017年被废止的。也就是说在《劳动合同法》生效之后是与《违法和解除劳动合同经济补偿办法》并行一段时间的尽管后者被废止了,但是《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》所确定的保护职工利益的原则被《劳动合同法》所沿袭,二者之间具备一定的衔接性。在计算破产企业员工经济补偿金过程中应严格按照相关法律法规的规定分段列明合并计算。
1、普通情形下企业职工工作年限的计算
A、2008年1月1日《劳动合同法》生效以前
我们知道,在《劳动合同法》颁布以前计算破产企业劳动者工作年限的主要依据是《劳动法》[第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。第二十八条 用人单位依据本法第二十四条、第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同的,应当依照国家有关规定给予经济补偿。]以及原劳动部办法的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》[第九条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员的,用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金。在本单位工作的时间每满一年,发给相当于一个月工资的经济补偿金。],但纵观后者规定的五种支付情形并不存在因企业破产导致劳动合同终止而需支付经济补偿金的情形。而十二个月的限定仅限于协商一致解除和劳动者不能胜任,均是因员工自身原因所产生的离职。
08年之前支付情形 |
08年之前支付年限 |
协商一致用人单位解除劳动合同 |
不得超过十二个月 |
劳动者不能胜任工作 |
不得超过十二个月 |
患病或非因公负伤 |
不受限制 |
客观情况发生重大变化 |
不受限制 |
经济性裁员 |
不受限制 |
表 1 《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》规定需要支付经济补偿金的情形
本着保护劳动者的理念对相关法律适用类推解释,笔者认为因企业破产导致劳动者合同终止而离职的情形并不应适用十二个月的支付限定。
因此按照分段情形,若破产企业的员工在2008年之前即进入企业的,原则上在对其经济补偿金年限进行相应计算时可以突破十二个月的限制,按照实际工作年限进行经济补偿金的相应计算。
B、2008年1月1日《劳动合同法》生效以后
《劳动合同法》生效以后对企业破产后导致劳动合同终止的情形作出了相应的经济补偿金规定[第四十四条 有下列情形之一的,劳动合同终止: (四)用人单位被依法宣告破产的; 第四十六条 有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:
(六)依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的; 第四十七条 经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿。],因此一般情况下按照《劳动合同法》47条的规定给予相应的经济补偿金即可。
但是若劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。
以天津市2019年度职工平均工资为例,2019年度本市职工年平均工资为75876元,月平均工资为6323元。那么只要劳动者月平均工资未超出6323*3=18969元,则其从2008年1月1日在计算经济补偿金时即不受最高十二年年限的限制。
因此,普通情形下因企业破产导致合同终止而计算职工工作年限的,需要分段列明合并计算。案例:若吴某1988年1月1日进入单位,2020年3月30日因企业破产被依法解除劳动合同的,其平均月工资为10000元。那么此时对于张某经济补偿金的计算就应该是20*10000+12.5*10000=325000元。
2、特殊情形的企业职工工作年限的认定
A、职工多次反复进出企业情形下的工作年限认定
依据上述对工作年限的分析我们知道,经济补偿金的起点应为企业实际用工之日。但是往往在实务中存在职工多次反复进出企业的情形,此种情况下职工工作年限的计算应分为两种情况:
(1)若多次进出企业的情形为职工自由意愿的,则经济补偿金的起点以职工最后一次入职公司时间为准。
(2)若多次进出企业的情形为企业生产经营安排的,则经济补偿金的起点以职工到企业实际用工之日为准[《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。]。
B、退役士兵工作年限认定
在对破产企业进行经济补偿金测算的时候,时长会遇到退役士兵工作年限问题,此种情况下职工工作年限的计算也应分为两种情况:
(1)士兵退役后通过一定时间的安置期其后直接进入企业工作,直至该企业破产的,原则上服役期与安置期需一并计算为职工工作年限[《士兵退役安置条例》第44条明确规定:“退役士兵服现役年限计算为工作年限,与所在单位工作年限累计计算,享受国家和所在单位规定的与工作年限有关的相应待遇。”]。
(2)士兵退役后通过一定时间的安置期其后进入企业工作,在工作期间因自身原因多次更换工作,若更换工作后的企业破产,原则上服役期与安置期的工作年限无需连续计算。
C、事实劳动关系情况下的工作年限认定
企业往往因某些原因不与劳动者签订劳动合同,但双方在长期的用工过程中已经形成事实劳动关系,在此种情况下不能一刀切的认定上述劳动者不属于破产企业职工,因此此种情况下职工工作年限的计算应分为几个步骤:
(1)首先,通过相关的证明,包括但不限于考勤表、社保关系、打卡记录、工牌等能证明与企业存在劳动关系的相关证明文件来认定事实劳动关系。
(2)其次,通过以上证据由管理人处仍不能直接认定有事实劳动关系的职工,建议通过与当地劳动仲裁委协商一致,采取集体仲裁的形式快速确认事实劳动关系。
(3)在确定职工劳动关系后,通过对事实劳动关系证明的梳理,结合该职工档案内的其他工作或学习档案综合认定职工在破产企业的工作年限。
D、关联企业轮流与劳动者订立劳动合同情形下的工作年限认定[《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第五条 劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作,原用人单位未支付经济补偿,劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同,或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同,在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时,劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的,人民法院应予支持。 用人单位符合下列情形之一的,应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”: (四)用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同;]
实践中,有的单位为了规避由劳动者工作年限引起的义务而在关联单位之间轮流与劳动者订立劳动合同,试图以变更劳动合同主体的方式切断劳动者的工作年限,由于变更劳动合同主体是单位的安排而并非劳动者本人意愿,劳动者不应承担由此形成的不利后果。
因此,在对此类职工进行工作年限计算时要按照以下步骤进行:
(1)查询其原工作企业与现破产企业是否为关联企业[关联关系,是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系,以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是,国家控股的企业之间不仅仅因为同受国家控股而具有关联关系。]。
(2)查询职工是否具有从关联企业调转的函件及相关的调令等。
(3)在不具备相关调令的情况下,根据相关的事实情况及证据综合认定职工工作年限合并计算。
若通过以上原则仍不能一次性解决职工经济补偿金的认定的,职工可以对管理人核定的经济补偿金清单要求予以更正;若管理人不予更正的,职工可向企业所在地的劳动仲裁机构提起相应仲裁[《企业破产法》第四十八条 债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。 债务人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠应划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,不必申报,由管理人调查后列出清单并予以公示。职工对清单记载有异议的,可以要求管理人更正;管理人不予更正的,职工可以向人民法院提起诉讼。]。
三、破产企业职工经济补偿金的支付
1、破产债务的清偿顺序
A、2007年6月1日《企业破产法》生效之前的清偿顺序
我们知道在《企业破产法》实施之前,破产债务的清偿顺序是按照先职工债权后破产债权的顺序去进行的[《中华人民共和国企业破产法(试行)》第三十七条2款:破产财产优先拨付破产费用后,按照下列顺序清偿:(一)破产企业所欠职工工资和劳动保险费用;(二)破产企业所欠税款;(三)破产债权。破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的,按照比例分配。],这也就意味着在企业破产法生效之前,职工债权的清偿是优先于有抵押权的债权去进行清偿的。这是一种人权优先于债权的体现,在当时的社会背景下是符合时代特征的。
B、2007年6月1日《企业破产法》生效之后的清偿顺序
但是随着市场经济的不断发展、社会保障机制的不断完善,人们意识到单纯地在破产过程中将企业职工债权进行优先清偿,从根本上无法解决保障职工利益的实质性问题。对拖欠的职工工资及福利在破产时进行清偿,既无法改变职工的困境,又降低了担保债权人的积极性,并不利于社会资本的良性发展。只有从根源上解决职工问题才能保障民生,因此也就有了后续《劳动合同法》的出台。
修订后的《企业破产法》将破产企业的财产划定为两个部分,第一部分为有担保权的特定财产,该部分财产要对享有担保权的权利人优先受偿[《企业破产法》第一百零九条 对破产人的特定财产享有担保权的权利人,对该特定财产享有优先受偿的权利。]。第二部分为无担保权的破产财产,该部分财产的清偿分为以下几个步骤:
(1)破产费用
(2)共益债务
(3)职工债权包括欠付的工资、伤残补助、基本养老、基本医疗以及我们在本文中重点提到的经济补偿金部分
(4)除养老、医疗以外的社会保险费及欠付税款
(5)普通破产债权
因此,职工经济补偿的支付需要在管理人将破产企业的财产通过变价、拍卖等形式变现后按照上述步骤再进行相应的偿付。
2、破产企业职工经济补偿金支付中的税务问题
实务中,对于破产企业职工经济补偿金是否需要交纳个人所得税,存在两种意见。
A、在当地上年职工平均工资3倍数额内免征个人所得税。
理由在于按照《关于个人所得税法修改后有关优惠政策衔接问题的通知》第五部分关于解除劳动关系、提前退休、内部退养的一次性补偿收入的政策的规定在当地上年职工平均工资3倍数额内免征个人所得税。
B、破产企业职工的经济补偿金需交纳个人所得税且并无优惠
理由在于根据《财政部、国家税务总局关于个人与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入征免个人所得税问题的通知》(财税〔2001〕157号)第一部分重点描述了个人因与用人单位解除劳动关系而取得一次性补偿收入的相关纳税政策,同时又在第三部分重点阐述了破产后取得的一次性安置费收入免征个人所得税,可见因企业破产所导致职工劳动合同终止而取得经济补偿金的情形并不等同于个人因与用人单位解除劳动关系而取得经济补偿金的情形。因此严格意义上来讲,对于破产程序中的职工债权,目前并没有较为直接的税收优惠政策,对于因企业破产所导致职工劳动合同终止而取得经济补偿金的情形需按照相关规定直接缴纳个人所得税。
对此,笔者更倾向于第二种观点,对因企业破产所导致职工劳动合同终止而取得经济补偿金的情形需按照相关规定直接缴纳个人所得税。
作为破产管理人在对破产企业职工债权特别是经济补偿金进行认定及支付时,既要以维护社会稳定、构建和谐劳动关系为原则,又要尽可能得维护职工利益,确保破产工作的有序进行。