破产管理人如何制作以物抵债方案

发布时间:2021-03-16 22:22

内容摘要:企业进入破产程序后,在重整、和解和清算阶段,均存在“以物抵债”或“代物清偿”这种使原债权债务关系归于消灭的可能性,从这个角度讲,“以物抵债”或“代物清偿”就显得非常重要。在实务中,特别是近两年来,在投资、消费和出口受疫情等不可抗力因素及国际贸易单边主义等人为因素的影响,进入破产程序的企业越来越多,资产处置的难度不断加大,线上线下交易均十分疲软,资产变现遇到寒潮,债权实现进入瓶颈,给法院、政府和破产管理人带来了巨大压力。关于“以物抵债”或“代物清偿”的性质与效力等问题,虽然理论界学术界争议颇多,但笔者认为,“以物抵债”或“代物清偿”终是实现债权和消灭债务的一种形式,争论仅限于纸上谈兵,实务中,“以物抵债”或“代物清偿”已经成为法院、政府、管理人及债权人、债务人共同面对的一个现实而紧迫的问题。那么,如何制订一个合法、合理、规范、有效、债权债务双方都认可和接受的以物抵债方案或协议呢?本文仅就方案或协议应包含的基本情况、指导思想、原则和内容等问题进行初步探讨。

 

关键词:以物抵债 代物清偿 方案或协议

 

2020年以来,截止2021年2月底,全球确诊的新冠肺炎病例已突破1.1亿,其中死亡病例超过了250万例。其中,经济体量位居世界第一的美国,感染确诊病例已突破2800万,死亡人数已突破50万例,已超过了一战、二战和越战死亡人数的总和。从某种程度上讲,美国是世界经济的发动机,美国因疫情而出现经济问题,必定影响全球。事实上,全球经济的确因此波疫情而陷入低谷。正是在这样的背景下,出现了人为的经济阻断和资本流动的呆滞。中国的国内国际双循环战略也正是在这一大背景下诞生的。这一战略,以期通过发挥内需潜力,更好地联通国内国际两个市场,发挥两种资源作用,实现中国经济更加强劲和可持续发展。

 

据人民法院公告网公布的数据,仅2020年上半年全国就有200多家房企进入破产清算程序。另据全国企业破产重整案件信息网查询数据显示,2020年上半年全国法院破产审查案件达12857件,破产案件达26195件,而2019年同期的数据是7046件和15570件,2018年同期的数据是5094件和9168件。近三年来,全国破产案件呈现出高速增长的态势,2020年与2019年同期相比,审查案件和破产案件分别增长82.5%和68%,2019年与2018年同期相比,审查案件和破产案件分别增长38%和70%。

 

现实中,这么多企业进入破产程序,而结案率却并不高。笔者认为,很大的一部分原因在于资产处置遇冷,破产人的财产无法及时交易变现。实务中,资产处置在一次又一次的线上流拍和线下流产之后,法院、政府和破产管理人为了止损,为了维护债务人的合法权益和债权人的合法利益,不得不思考一个共同的问题,那就是尝试“以物抵债”或“代物清偿”。这被视为法院、政府、管理人乃至债权人和债务人最终的不二选择,被视为实现债权、消灭债务、化解债权债务矛盾和解决问题的最后一根救命的稻草。

 

那么,如何起草一个完善规范的、合法有效的“以物抵债”或“代物清偿”方案呢?“以物抵债”或“代物清偿”方案究竟应该包含哪些内容才能以理服人、才能为债权人所认可和接受呢?笔者认为,一个完善规范的、合法有效的“以物抵债”或“代物清偿”方案应包含但不限于债务人或破产人进入破产程序的基本情况、债务人或破产人的债权和资产确认情况、“以物抵债”或“代物清偿”的依据、“以物抵债”或“代物清偿”的指导原则、“以物抵债”或“代物清偿”的具体实施方案等内容。

 

方案应彻底厘清债权债务关系

 

“以物抵债”或“代物清偿”方案就是一种特殊的重整方案、和解方案、财产分配方案。厘清债务人或破产人的债权债务关系,是制订“以物抵债”或“代物清偿”方案的前提和基础。债务人或破产人的债权债务关系不明,也就是法院、政府和管理人对债务人或者破产人的家底不清,也就是不知道确认的对外欠款有多少,不知道还有多少财产可供分配,不知道可供分配的财产价值是多少。这些,又会引发更多的问题,比如在重整和和解过程中,以财产的多少价值为基准与重整意向人和和解债权人谈判,重整意向人、和解债权人和债务人应按照什么样的价值比例和条件做出各自的妥协与让步,投资人以什么为基准测算自身的预期收益,等等等等。

 

第一,要精准确认债权金额及性质。

 

债权人申报债权,管理人审查债权,债权人会议核查债权,法院确认债权,这是一整套环环相扣的流程。实务中可能更为复杂,管理人还需要调查债权事实是否真实,证据是否确凿充分,可能还需要启动“二审”甚至“再审”程序,但结论必须是定量加定性的结合,定量决定了金额多少,定性决定了是否具有优先性,又在一定程度上左右了定量的规模大小。

 

实务中,有财产担保的债权是“以物抵债”或“代物清偿”的重点。《中华人民共和国担保法》第三十三条规定,债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。《中华人民共和国民法典》第三百八十六条规定,担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,依法享有就担保财产优先受偿的权利,但是法律另有规定的除外。无论是对财产价款还是财产本身享有优先受偿的权利,都是有财产担保债权人应当享有的权利,所以“以物抵债”或“代物清偿”必须优先考虑有财产担保债权人。同时,由于无财产担保的其它债权的优先权相对较弱,或者由于无财产担保而不具有优先性,且财产分配的比例无法确认,所以实务中一般仅将有财产担保债权人作为“以物抵债”或“代物清偿”优先对象。

 

管理人在厘清债权金额及性质之后,在制作“以物抵债”或“代物清偿”方案时,应当制作一个经由管理人审查、债权人会议核查和法院裁定确认的有财产担保债权的明细表和其它债权明细表,表内应包含但不限于抵押权人、抵押物、是否是最高额抵押担保、借贷本金及利息、借贷总金额、债权性质等。之所以需要制作这个明细表,是因为必须明确有财产担保的债权金额,为以物抵债提供依据,同时也是为之后核定财产价值并与抵押担保财产价值进行对比的需要。

 

第二,要准确界定享有优先受偿权的债权范围。

 

管理人对于清偿顺位靠前的债权和费用,要尤为谨慎。哪些属于破产费用或共益债务范畴,哪些与职工身份相关联的债权属于真正的职工债权,现实中税款债权中的滞纳金、罚款是否应列为劣后债权,是否所有建设工程款债权都具有优先性,建设工程款债权中合理的利润是否包含了利息,生效法律文书存在重大瑕疵能否依此认定建设工程款债权的金额,存在重大瑕疵的生效法律文书确定的债权金额与有权机构做出的鉴定报告发生冲突如何处理,违反行政法规强制性规定的民事法律行为并不当然影响合同效力但物权未变动是否当然认定为可撤销或无效,名为房屋买卖合同法律关系实为民间借贷合同法律关系如何认定,如何推翻虚假的书面证据所代表的法律关系并支持当事人之间隐藏的真实意思表示所代表的法律关系,等等等等。厘清这些法律关系并确定债权的性质与金额,直接影响财产分配的最终效果。

 

《中华人民共和国企业破产法》第四十三条规定,破产费用和共益债务由债务人财产随时清偿。债务人财产不足以清偿所有破产费用和共益债务的,先行清偿破产费用。债务人财产不足以清偿所有破产费用或者共益债务的,按照比例清偿。这说明按照法律规定,破产费用和共益债务虽然不是破产债权,但具有优于所有债权并随时清偿的优越性。因此,“以物抵债”或“代物清偿”方案,应充分考虑破产费用和共益债务,并在清偿方案中予以提存计算。这一块,也应当单独编制一个明细表,以为测算普通债权的受偿比例提供基础。

 

第三,要准确确认抵债或清偿的资产价值。

 

《最高人民法院关于人民法院确定财产处置参考价若干问题的规定》(法释[2018]15号)第二条规定,人民法院确定财产处置参考价,可以采取当事人议价、定向询价、网络询价、委托评估等方式。但不管采取什么样的方式确定什么样的财产处置参考价,都必须是合法合规手段获取,也必须是当事人双方认可的。以司法委托评估确定财产处置参考价为例,一旦第三方评估机构出具评估报告并经由法院审查认定,则管理人即可依债权人会议授权组织网络拍卖。第一次拍卖以评估价作为起拍价,问题是经多次降价拍卖无法实现财产处置目的且继续降价有使财产价值继续贬损及严重损害债权人利益的可能发生。那么此时,“以物抵债”或“代物清偿”就不得不提上议事日程,且以什么样的参考价作为基数与抵押权人商讨标的价,成为了一个现实问题。实务中存在着两种形式:第一种仍以原评估价作为以物抵债的参考价,第二种以网络拍卖最后一次流拍价作为以物抵债的参考价。当然,采取什么样的参考价,需要管理人与抵押权人进行充分协商。

 

管理人还应当注意的一个重要问题是,以物抵债或代物清偿的资产并非一定全部是抵押物。实务中,以物抵债或代物清偿的资产虽经降价仍有可能高出抵押担保的债权金额。碰到这种情况怎么办。由于以物抵债协议本质上就是一种合同,因此需要双方主体进行平等协商、妥协与退让。站在享有财产担保债权人的角度讲,以物抵债本来就是别无选择的选择,高出抵押财产的价值当然不愿意接受。但站在管理人、其它债权人和债务人角度,有些附着物、构筑物附着在你抵押担保的标的物之上但又没有抵押且不能分割,其它债权人又不能共有,享有财产担保的债权人不接受的话,这些破产财产就毫无价值可言,这势必会进一步损害其他债权人的利益。所以,程序进行到这一步,双方还必须以协商为主,否则案情就会陷入僵局、死局。

 

方案应包含的法律法规及现实依据

 

“以物抵债”或“代物清偿”不是法院、政府和管理人头脑中突发奇想的妙招,而是有法律、法规和规章的明文规定,更是现实生活中破产企业利益各方权衡利弊得失之后的必然选择。但双方的合意也必须要合法,不能违反法律、法规和基本的道德准则及公序良俗。“以物抵债”或“代物清偿”的方案必须要载明相关法律、法规和事实依据,做到以法为据,以理服人。

 

1.法律依据:

 

《中华人民共和国民法典》第四百九十一条规定,经申请执行人和被执行人同意,且不损害其他债权人合法权益和社会公共利益的,人民法院可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务。对剩余债务,被执行人应当继续清偿。第四百九十三条规定,拍卖成交或者依法定程序裁定以物抵债的,标的物所有权自拍卖成交裁定或者抵债裁定送达买受人或者接受抵债物的债权人时转移。

 

最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第三百零一条规定:经申请执行人和被执行人同意,可以不经拍卖、变卖,直接将被执行人的财产作价交申请执行人抵偿债务,对剩余债务,被执行人应当继续清偿。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条第一款规定:拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,应当将该财产交其抵债。

 

因此,“以物抵债”或“代物清偿”这种民事合同行为,是法律所允许的。

 

2.行政规章依据:

 

《财政部银行抵债资产管理办法》(财金[2005]第53号)第八条第一款规定:债务人出现下列情况之一,无力以货币资金偿还银行债权,或当债务人完全丧失清偿能力时,担保人也无力以货币代为偿还债务,或担保人根本无货币支付义务的,银行可以根据债务人或担保人以物抵债协议或人民法院、仲裁机构裁决,实施以物抵债。部门规章的法律地位和效力是仅次于宪法、法律和国务院行政法规的具有法的约束力和强制力的规范和准则。

 

3.事实依据:

 

①降低债权人信贷资产风险的迫切需要。企业进入破产程序之后,抵押担保债权人应该是给予破产企业关注度最高的债权人之一,也应该是期望值最高、安全保险系数最高的债权人之一。但正是缘于此,抵押担保债权人一直处于比较强势的地位,因为当债务人在债务到期无法偿还债务的时候,债权人手上仍然握有抵押担保物这张王牌,所以抵押担保人并不过于担心资产流失,他们的预期底线就是这个“物”。在现实条件下,当债权人充分授权,管理人穷尽几乎可能的变价处置方式,均无法实现资产变现的目的时,且继续拍卖、变卖资产有可能继续损害债权人根本利益时,抵押担保债权人就不得不考虑信贷资产的风险了。有总比没有好,多总比少好,这是谁都明白的道理。

 

②实现资产价值最大化的迫切需要。对于抵押担保债权人来说,也并不完全认可无期限大幅度降价拍卖的处置方式和结果,因为一旦处置价格探底,受利益趋动,很有可能出现买受人并一举成交。这个时候,最大的赢家只有买受人。所以,作为享有抵押担保优先受偿权的债权人,当破产程序进入资产处置关键阶段,应当站在一个更高的层次,在一个合理的时间节点,主动叫停拍卖,适时提出以物抵债的主张,争取更多的谈判筹码,同时也能更多地保护其它债权人的利益。

 

③维护社会稳定的迫切需要。资产处置久拖不决,不仅抵押担保债权人的利益无法实现,破产企业职工债权和其它债权也无法实现,这必定引发更多的社会矛盾和问题。交易安全和效率需要保护,债权需要保护,但同时最需要优先保护的是人的生存权。这也是为什么企业破产法将职工债权排在优先顺位的根本原因。法院、政府、管理人、债权人都是维护社会稳定的责任主体,从这个角度讲以物抵债的权利义务双方都负有担当社会责任的义务。

 

方案应明确提出维护各方权益的基本指导原则

 

维护债务人合法权益,保障债权人的合法利益,是法院、政府和管理人对待破产企业的基本指导思想和原则。因此,作为最后阶段的财产分配方案,“以物抵债”和“代物清偿”方案应充分体现这一原则思想。

 

1.维护债权人利益原则。

 

这是首要原则。无论是有财产担保的债权人,还是对特定财产享有优先受偿权的债权人,还是无财产担保的债权人,管理人都要依法依规依职权保障他们利益的实现。那么,如何确保债权人利益的实现呢?假若在网络拍卖无限度流拍,资产价值贬损的趋势无期限扩大,变卖、招标、转让、置换、出租、投资、转股、重组等线下处置方式均宣告失败的情况下,那确保债权人利益最大化实现的唯一出路,就只有“以物抵债”或“代物清偿”这一种形式了。否则,债权人将“竹篮打水一场空”,资产从一百变为零,风险从零变为一百。这对于任何一个债权人来说,都将是不可接受的。管理人要站在债权人的角度,基于这样的分析,说服债权人理性思考与判断,最终做出有利于己方的积极行为。

 

2.以评估净值或拍卖保留价为限原则。

 

《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》(法释[2004]16号)第十九条“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价,到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的,应当将该财产交其抵债。”第二十八条“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权,人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。”

 

签订“以物抵债”或“代物清偿”协议是平等主体基于共同的意思表示就消灭债务而产生的一种民事法律行为。双方就达成共同的意思表示至关重要,因此管理人还是要本着协商的原则与抵押担保债权人就抵债的标的物价款达成合意。实务中有两种可能的操作模式,第一种是以网络询价或第三方机构的评估结论作为基数抵债,第二种是以网络拍卖最后一次流拍的底价作为基数抵债。无论采取哪一种形式,权利义务双方都要本着真诚合作、互利共赢的原则做出妥协与让步。

 

3.在最高额限度内优先受偿原则。

 

《中华人民共和国物权法》第一百零三条和《担保法》第五十九条均规定了最高额抵押制度。最高额抵押是指抵押权人就债务人或者第三人对一定时期内将要连续发生的债权所提供的抵押财产,在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时,得以在约定的最高债权限额内优先受偿的权利。以最高额为限,抵押担保债权人所主张的债权本金、利息或资金占用费等在所抵押的财产价值范围之内,具有优先受偿的效力。当然,抵押担保债权人主张在抵押担保期限之内、在人民法院受理裁定债务人破产申请之后所产生的利息、孳息等不能作为优先受偿的债权。

 

4.地随房走、房随地走原则。

 

很多破产企业的破产财产都存在着房地一体的客观事实,因此面对现实、正视问题、明确提出这一原则并为抵押债权人所接受,对于法院、政府和管理人为解决其它债权人问题具有非常重要的意义。

 

根据《中华人民共和国民法典》第三百五十六条和《中华人民共和国物权法》第一百四十六条规定,“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”也就是说,如果要出让土地使用权那么应当一并出让该土地上所附的建筑物,即“房随地走”。

 

根据《中华人民共和国民法典》第三百五十七条和《中华人民共和国物权法》第一百四十七条“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”也就是说,如果要出让地上建筑物那么应当一并出让建筑物所占用土地的土地使用权,即“地随房走”。

 

实务中,不动产的权属存在着一定的瑕疵,具有有三种可能的情形:第一种情况是当初在办理不动产权证时,由于工作疏忽将本属于此宗宗地上的部分房屋落宗在另一宗宗地上,导致房地分离;第二情况是在同一宗土地上的不同建筑物分别抵押给不同的权利人;第三种情况是原抵押给权利人的土地后来又新建一些建筑,该类建筑截止法院受理破产申请时并没有取得合法的不动产权证。根据“房随地走”和“地随房走”原则,管理人代表债务人、法院和政府不得不将存在权利瑕疵的不动产一并抵债给权利人。

 

5.实物不可分割原则。

 

实务中,如果抵押担保债权人主张对抵押物按照借贷合同约定或管理人审查认定的债权金额进行分割,从形式上好像并无不妥,但实际操作上会遇到很大的难度。一是进入破产程序的企业,一般情况下不动产均抵押给银行并办理了他项权利证书。《企业破产法》第十九条和第二十条只规定了人民法院受理破产申请后,有关债务人财产的保全措施应当解除,执行程序应当中止,已经开始但未终结的民事诉讼或仲裁应当中止。也就是说《企业破产法》并没有要求对抵押或质押进行解除或中止。这为不动产在破产程序中的分割设定了障碍,只有在解除抵押或质押、权利回归债务之后才能办理不动产的分割,而权利人在债务消灭之前也不可能注销他项权利;二是不动产权利的分割,虽然是法律允许的,但各地政府都有限制性规定。因为分割、变更不动产可能不符合规划设计条件,可能也不符合最新的控制性详细规划,同时不动产分割会产生巨额税费、测绘费、落宗费、评估费、鉴定费等,这些会增加新的债务,加重债务人和债权人的负担;三是即便在人为的实物分割之后,也仍然存在一些无法解决的难题,比如需要对分割后的土地和房屋的价值进行重新评估,重新评估的结论也会与流拍后最后的底价相冲突,如何权衡是一个问题,并且分割后的土地和房屋其价值不可能完全等于所抵押债权的金额。

 

6.按顺位和比例清偿的原则。

 

物权具有优先效力,即有担保的债权优先于没有担保的债权,先设定的物权优先于后设定的物权,这就决定了抵押权的顺位。

 

《中华人民共和国民法典》第四百一十四条规定,同一财产向两个以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿:(一)抵押权已经登记的,按照登记的时间先后确定清偿顺序;(二)抵押权已经登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。其他可以登记的担保物权,清偿顺序参照适用前款规定。

 

《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定,“同一财产向两上以上债权人抵押的,拍卖、变卖抵押财产的价款按照下列规定清偿:(一)抵押权登记的,按照登记的先后顺序进行清偿;顺序相同的,按照债权比例清偿;(二)抵押权已登记的先于未登记的受偿;(三)抵押权未登记的,按照债权比例清偿。”

 

实务中,由于存在着“地随房走”和“房随地走”以及实物分割困难的实际情况,只能优先选择一家债权额度较大的担保债权人,然后抵债所得价款再按上述法律规定操作。

 

7.以新老破产法界定的职工债权优先受偿原则。

 

2006年8月27日公布施行的现行的《中华人民共和国企业破产法》第一百三十二条规定了“别除权适用的例外情形”:即本法施行后,破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用,所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用,以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金,依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分,以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。也就是说,对于担保债权和职工债权的清偿顺序问题,《企业破产法》采用了“新老划断”的办法,规定在现行破产公布以前形成的职工债权优先于担保债权,破产人无担保财产不足清偿职工工资的,要从有担保的财产中清偿。这样的制度安排,主要考虑到了抵押给债权人的资产有一部分是凝聚了职工劳动成果和劳动价值。而现行破产法公布后形成的拖欠,则是担保权优先受偿,职工债权只能通过无担保的财产清偿。

 

这一原则,对于极尽可能地解决职工债权问题会有一定的帮助。

 

8.剩余价值退回原则。

 

《中华人民共和国民法典》第四百一十三条规定,抵押财产折价或者拍卖、变卖后,其价款超过债权数额的部分归抵押人所有,不足部分由债务人清偿。同时,按照《财政部抵债资产管理办法》规定,对于超出抵押价值的部分,权利人应补偿或退回给债务人。

 

在“以物抵债”或“代物清偿”方案或协议中,这是一条最核心最灵魂的原则,是权利义务双方谈判的重点所在。实务中,由于抵债之物的价值往往可能大于担保财产价值本身,在转移占有的同时还必须将剩余财产的价值退回给债务人。这样的安排,对于管理人或债务人来说,并没有偏离抵押担保民事法律行为所包含的应有之义,同时管理人是基于更好地维护其他债权人和职工利益的目的。在这个过程中,需要更好地发挥府院联动的作用,需要更多地引入司法、行政和社会资源。

 

9.确保破产费用和共益债务实现原则。

 

破产费用和共益债务都是在法院受理裁定破产申请之后为了破产债权人的共同利益而产生的,具有优先受偿权。已经设定了抵押的财产,由于抵押权人可以在财产分配时直接对该财产行使抵押权从而获得优先受偿。从目前的法律规定上看,破产费用和共益债务是不可能或不可能全部从以抵债财产总价值中清偿破产费用和共益债务的。

 

那么如何确保破产费用和共益债务的实现呢。笔者认为主要有两种途径:第一种是从担保债权中清偿一部分管理人报酬。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十三条“管理人对担保物的维护、变现、交付等管理工作付出合理劳动的,有权向担保权人收取适当的报酬。管理人与担保权人就上述报酬数额不能协商一致的,人民法院应当参照本规定第二条规定的方法确定,但报酬比例不得超出该条规定限制范围的10%。”第二种是从未设定抵押的财产价值中清偿。由于未设定抵押的财产一并抵债给权利人,可从权利人补偿或返还的价款中清偿。

 

方案应囊括的具体实施内容

 

“以物以抵”或“代物清偿”方案,既要摆事实,讲道理,明法理,更为重要的就是要有具体实施内容本身。那么,一个具有可操作性的方案,究竟应该包含哪些内容呢?

 

一、要编制一个完整的债权债务表

 

在破产程序中,管理人会经常用到各种各样的工具,比如《债权表》、《债权审查表》、《债权初审意见函》等。企业破产法及司法解释只对《债权申报登记册》及《债权表》所应载明的事项和内容进行了规定,对管理人在工作过程中必须应用的其它工具用表没有做具体地要求。这就要求管理人在具体工作中,根据案件的实际情况,如破产清算、重整和解等不同的程序要求,开动脑筋,创造性地编制各类适用的工具表,以为破产程序服务。

 

《债权债务表》的设计要以会计报表为参照,按“资产、负债、所有者权益”对应债权、债务和清偿金额的思路层层延展。但这绝不是严格意义上的《资产负债表》,仅是套用其逻辑公式,便于理解与操作。

 

关于资产。这是债务人在债的关系中应当承担的义务,即债务人对外所负的债务,从管理人的角度上来看是债权。之所以将这里的债权在实现效果上与资产划等号,是因为在无债的相对人免除债务或第三人清偿债务的前提下,一般情况下债权是以债务人的资产为限而受偿的。实务中,无论债权人的债权再多,但债务人的资产有限,也仅能以有限的资产清偿债务。故,从这个意义上来讲,债权是与资产等值的,是狭义上的债权,并不是所有债权的总和。这里的资产就是担保资产和可供分配的破产人的财产。

 

关于负债。相对于债务人来说是应当承担的清偿义务,相对于债权人来说是应当享有的权利。对于破产企业来说,债务人的负债肯定是大于资产的。这里的负债包含了以合同、侵权、无因管理和不当得利而形成的债务,不排除债务人以财产担保形成的债务和以信用担保而形成债务。

 

关于所有者权益。在财务报表中,所有者权益等于资产减负债。管理人在破产程序的财产分配阶段,也是采用的这种逻辑。即管理人按照等额资产清偿等额债务的原则对财产进行分配,最终所有者权益为零,财产分配完结,破产程序终结。

 

二、要对债权债务表所列事项进行详细说明

 

《债权债务表》是一个综合性用表,也是一个多功能工具。不仅适用于“以物低债”或“代物清偿”的整体方案,也可以分解细化到每一个“以物低债”或“代物清偿”的对象。因此,所列事项必须全面、客观、准确并有理有据。按照资产减负债等于所有者权益的逻辑思路,一个完整的债权债务表及附注,包含但不限于以下事项:

 

(一)资产的范围及属性:主要有有形资产中的动产、不动产,无形资产中的可以评估并具有合理现金价值的资产。其中,动产不包括银行存款、现金、应收账款等,但包括办公设备、交通工具、机械设备、库存物品等。不动产包括所有对外提供担保的资产、没有提供担保的资产、没有取得不动产权属证明但经确权所有权归属于债务人的资产、在建工程资产、土地上的附着物和构筑物。无形资产中的专利、商标、著作权和专有技术等知识产权、商业信誉、商业秘密以及客户信息等,只要经评估具有合理现金价值的,都可以作为“以物抵债”或“代物清偿”的资产。

 

这些资产最终按照已抵押担保和未抵押担保两个大类以评估价、流拍价作为期初余额和期末余额进入《债权债务表》。

 

(二)债权的数额及性质:债务人的对外举债所形成的债务,相对于债权人来说,也有优先受偿权债权和普通债权两个大类。这里要列明所有抵押担保的债权数额,在分别“以物抵债”或“代物清偿”时再予以单列。其它各类享有优先受偿权的债权如职工债权、税债权、建设工程款债权等以及普通债权要一一列明具体数额和性质,并做出说明。

 

(三)破产费用和共益债务:由债务人财产随时清偿的破产费用和共益债务,也要记入《债权债务表》。需要强调的是不能简单地以《企业破产法》第四十一条、第四十二条和第四十三条的规定界定和清偿破产费用和共益债务。

 

实务中,破产费用应当包括但不限于以下费用:为债务人支出的各类案件受理费、保全费、担保费、上诉费、执行费、公证费、仲裁费;审计费、评估费、鉴定费、律师费等;办公室租金,水电费、电话费、网络费、打印费、装订费、工本费等;办公需要购买的办公设备和办公用品费等;聘请留守人员和其他工作人员的工资、社保费用或缴纳的雇主责任险等费用;公告费、债权人会议场地费、摄影费、安保费、资料费、通讯费、邮寄费等;为债务人工作出差产生的差旅费、查询费、出差补贴等;为债务人银行开户产生的U盾费、短信提示费、账户管理费、转账手续费、各类票证工本费等;为债务人商标、专利、著作权等知识产权缴纳的年费;工商、税务或其他相关行政机关收取的工本费、滞纳金、罚款;为债务人的探矿权、采矿权、各类资质证件缴纳的年审费用;为债务人财产利益,支付的看护费、保管费、保险费、运费、人工费、装卸费、修理费、加工费等;管理人接管后产生的各类税费等;必要的招待费;经债权人会议同意或授权,资产处置过程中招商产生的中介费、宣传费、资料费、手续费、各种佣金等;为处置零星资产和易腐易变质或不及时处理将对财产价值产生重大不利影响的财产而产生的处置费、佣金等;为未结诉讼或其他正当情形提存的财产,产生的提存费用;应当列入破产费用的其他费用。

 

共益债务应当包括但不限于以下费用:因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务;债务人财产受无因管理所产生的债务;因债务人不当得利所产生的债务;为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务;管理人或者相关人员执行职务致人损害所产生的债务;债务人财产致人损害所产生的债务;管理人经债权人会议同意或授权,或经人民法院同意或授权向第三方融资用于解决职工工资、社保福利或生产经营而产生的借款;其他应当列入共益债务的相关费用。

 

三、要对补偿或退回的财产价值进行测算与分析

 

方案应明确约定,当用于抵债或清偿的资产总价值大于担保债权时,担保债权人应当将剩余的财产价值补偿或退回给管理人。以这些财产价值作为分配基数,先行清偿破产费用和共益债务后,再按《企业破产法》第一百一十三条规定的清偿顺序进行清偿。

 

值得注意的是,在抵押担保财产价值中,应先行扣除《企业破产法》第一百三十二条规定情形所涉的职工债权及管理人因存放、维护、监管等为实现担保债权而直接或间接产生的系列费用,该费用按《最高人民法院关于审理企业破产案件确定管理人报酬的规定》第十三条规定进行协商或测算。

 

四、要对管理人的职责义务进行明示

 

“以物抵债”或“代物清偿”方案是一项系统而复杂的工程,管理人除了要将方案的指导思想和基本原则说清讲透之外,还要对各项数据进行反复地推演,同时管理人在最后阶段所应尽的职责和义务内容也缺一不可并且应予以加重。

 

(一)要发挥好府院联动的桥梁纽带作用。

 

一个企业特别是一个体量较大的企业破产,对一个地方的经济和社会影响是较大的,完全靠管理人一己之力孤军奋战,效益和效果不可能尽善尽美。特别是破产企业往往交叉着历史和现实的多重原因,需要更多的方式、方法、手段和资源支持才能够圆满解决。因此,在这个过程中,管理人要充分发挥桥梁和纽带作用,撬动府院联动机制,充分整合司法、行政和社会资源,共享需求侧改革成果。政府要站在与发展经济和改善民生同等重要的政治站位进行宏观指导,优化区域产业结构,调整投资强度,给予政策倾斜,支持和帮助金融部门接受“以物抵债”和“代物清偿”;法院要从维护司法公正和维护社会稳定的大局出发,把握方向,释法明理,促谈促合;管理人要掌握案情全局,关注重点,研究方案,反复测算,直到数据准确,观点明确,论证充分。

 

(二)要继续调停各方做出实质性妥协。

 

管理人若选择始终以网络拍卖或其它变价降价方式处置资产,在依法合规的情况下债权人也无可厚非。但正是因为本着对全体债权人负责任的精神,从最大限度减少债权人损失、维护债权人利益的角度出发,才最终祭出了“以物抵债”和“代物清偿”方案。这个方案的形成过程,也不是一个单方面的行为,需要债权人的积极配合与支持。一般情况下,由于以物抵债或代物清偿的相对人并非是单一的,方案也往往是在总体框架基础分出多个。在促成协议过程中,对于各方做出的妥协与让步,管理人要适时对《债权债务表》进行调整,对方案进行补充完善。

 

(三)积极招募资产回购的第三人。

 

府院联动和管理人的深度参与,还有一个重要原因就是向抵押担保债权人表明,在方案通过和协议达成之后,管理人后续还要持续跟进,直至寻找到新的投资人或财产变现并分配完结。在这个过程中,管理人和抵押债权人还要密切合作寻求政府支持并通过政府平台进行招商引资,以变价出售、抵押贷款等形式重新盘活资产;或者担保债权人另行委托管理人通过阿里“精准获客”平台,以大数据匹配精准高效地对接目标客户,同时管理人也可为目标客户寻求阿里融资服务。

 

(四)要全力协助办理好产权转移。

 

方案获批并达成协议之后,管理人要协助人民法院为抵押担保债权人提供抵债标的物的权属过户咨询服务,协助办理结算和权属过户。

 

在当前的经济形势和条件下,管理人如何勤勉尽责和忠实执行职务,如何在满足法定程序的基础上更好地服务于债权人,这是一个值得深思的问题。但不管怎样,管理人自接管破产企业的那一天起直到案件终结,对于各方利益的平衡与维护都是义不容辞的。也正是如此,在“以物抵债”或“代物清偿”方案或协议中,管理人的使命、职责和义务应当贯穿始终。

 

“以物抵债”或“代物清偿”方案是管理人终结破产案件的最后一个锦囊,也是设定财产抵押的债权人的最后一道防线。有达成协议的基础,也有谈判破裂的可能,但最终一定会是一个多赢的结果。这就要求法院、政府、管理人、债权人和债务人要以最充分的信任、最坚定的耐心、最诚恳的态度、最博大的智慧,齐心协力描绘方案,患难与共书写蓝图,以退为进担当风险,高瞻远瞩共享利益。

 

一个企业要生存不简单,要消灭也不容易。需要眼光、智慧、勇气和胆识。“以物抵债”或“代物清偿”方案,绝不是最后的结局,就当是从零开始的一个新的决策与投资吧。相信,除此,会有更新颖的观点、更科学的方案出炉,会有更深刻的思想迸发,会有更灵动的智慧闪现,会有更耀眼的标杆指引。

 

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