本文以“一带一路”倡议为语境背景，先考察了“一带一路”各参与辖区及中国在跨境破产方面的发展状况，而后介绍《贸易法委员会跨境破产示范法》（UNCITRAL model law on Cross-Border Insolvency, 以下简称“《示范法》”）的理性利己主义（enlightened self-interest）的逻辑内涵，接着论证中国应采纳《示范法》的理由，最后谈及中国在采纳《示范法》后的风险应对。
从韩国韩进海运株式会社（以下简称“韩进海运”）破产案中可以窥知，当前中国跨境破产的相关规定尚不尽人意，对损害自身利益的担忧阻碍了中国通过采纳《示范法》来加强跨境破产国际合作的计划。因此，本文将重点阐述以下几个方面来缓解忧虑并论证中国应采纳《示范法》的理由：首先，《示范法》的逻辑内涵为理性利己主义；其次，《示范法》提供的承认（recognition）效果非常有限并且独立于救济（relief）；再次，采纳国（enacting State）是否提供救济及提供救济的范围主要是依据其国内法的规定。因此，在对《示范法》的具体规定进行深入地介绍与分析后，本文认为采纳《示范法》不会损害中国的利益。最后，考虑到中国存在进行国际合作的强烈动力以及《示范法》作为跨境破产国际合作领域的黄金标准，本文认为中国应该采纳《示范法》。另外，虽然采纳《示范法》本身并不会损害中国利益，但鉴于实施中仍可能存在一些风险，本文于后记处提出几点应对措施。
【关键词】一带一路；跨境破产；《示范法》；理性利己主义
习近平总书记于2013年提出“一带一路”倡议，旨在促进位于亚洲、欧洲和非洲等沿途国家的经济交流，提升各参与国的经济活力。“一带一路”聚焦于基础设施建设，例如交通、能源与通信领域。此类项目大多需要长期投资，而投资收益也需数年才能收回。因此，这些项目面临着多种风险[1]，其中就包括项目参与方破产的潜在可能性。由于项目参与方往往在多个司法辖区内拥有债权与债务，因此对“一带一路”语境下的跨境破产问题进行讨论是相当必要的。
尽管近年来跨境破产方面的研究快速增长，但无论国内外，鲜有学者对“一带一路”相关的跨境破产问题展开讨论。与此同时，虽然国内关于跨境破产的文章已有不少，但似乎大多对《示范法》的性质和具体适用的讨论不足。在作者看来，中国学者对此的探讨多集中于美国破产法第15章，以及对日本与韩国采纳《示范法》后施行情况的介绍，却忽视了英国等其他采纳《示范法》的英联邦国家的经验。这令人遗憾，因为这些经验对中国也很有价值，能够帮助我们更好地理解《示范法》所反映的理性利己主义的内涵。
在进一步讨论之前，先做三点必要的说明。第一个是本文中使用的术语。“一带一路”的范围是不确定的，并无明确划定的地理界限。一些国家与中国签署了“一带一路”合作谅解备忘录（memorandums of understanding），另一些国家虽未与中国签署此类谅解备忘录，但已参与“一带一路”的建设，或对此表示支持并在未来可能参与其中。为行文之便，本文将上述所列“一带一路”涉及的司法辖区均称之为“一带一路”参与辖区或“一带一路”参与国。
第二，可能导致“一带一路”所涉项目破产的原因很多，可能与项目相关，也可能与项目本身完全无关。虽然这些公司通常会设立SPV（special purpose vehicle）作为项目的参与实体，但公司若在与此项目无关的其他领域中破产，仍会影响到SPV这个参与实体。本文不关心具体的“一带一路”建设项目的可行性，仅仅讨论“一带一路”具体项目破产后可能出现的跨境破产问题。
第三，本文仅仅谈论是否应采纳《示范法》的问题，而不涉及对联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL，以下简称“贸易法委员会”）的两部新示范法及《欧盟破产程序规章（第2015/848号）》（EU Regulation on Insolvency Proceedings, Recast 2015）[2]的讨论，因为它们是中国现阶段完全不必考虑的。最近颁布的《贸易法委员会关于承认和执行与破产有关判决的示范法》（the UNCITRAL Model Law on Recognition and Enforcement of Insolvency-Related Judgments，以下简称“《破产判决示范法》”）和《贸易法委员会关于企业集团破产的示范法》（the UNCITRAL Model Law on Enterprise Group Insolvency），涉及到跨境破产领域比较细致深入的问题。因此，只有在中国采纳了《示范法》或中国的跨境破产法已达到《示范法》所希望达到的水平后，才有必要对上述两部新的示范法加以考虑。
对于《欧盟破产程序规则（第2015/848号）》，虽然它和《示范法》一样有主要利益中心（centre of main interest）这个概念，但是它和《示范法》完全不同。前者是除丹麦外的其他欧盟国家的共同体法，具有直接适用于所有成员国的法律的效力，法律性质类似国际公约。因此能够在欧盟（除丹麦）内部实现更高水平的跨境破产的普适效应（universalism）。例如，该法的特点包括自动承认（automatic recognition）；即时生效（immediate effects）；拥有强制性的法律选择条款；有欧洲法院（European Court of Justice）作为终审法院，来确保对该法的统一解释。由于中国完善跨境破产法之目的，在于为“一带一路”的建设保驾护航、与各参与国互利共赢；又因为“一带一路”一直以来都向所有的国家和地区开放，而非在参与国之间组建联盟，所以《欧盟破产程序规则（第2015/848号）》的内容对中国跨境破产法的改革没有借鉴意义。
与“一带一路”相关的跨境破产问题具有相当的广度和多样性，中国在这些问题里都是最重要的司法辖区之一。中国向“一带一路”所涉项目投入了巨大的资金，也有足够强的动力去研究“一带一路”相关的跨境破产问题。因此，了解“一带一路”背景下中国与当今世界跨境破产的发展现状，对理解中国跨境破产法的改革方向具有重要意义。
“一带一路”覆盖的许多司法辖区，其国内破产法的施行历史很短，尚未经受足够多的考验，更不必说跨境破产法了。原属于前苏联的中亚及东欧国家即属于这一类，1991年苏联解体后，这些地区从中央计划经济向混合经济或资本主义经济过渡，相应地法律法规也发生急剧变化，其中就包括破产法。尽管中国自1978年改革开放后，向混合经济转型的过程非常成功，但现行有效的《企业破产法》直到2007年6月1日才正式生效。由于跨境破产法很可能会涉及比国内破产法更加复杂、敏感的问题，因此，可以认为“一带一路”涉及的多数辖区的跨境破产法仍处于非常早期的发展阶段。如果这些地区加快对其国内法和跨境破产法的发展，那么将有助于他们更好地应对“一带一路”项目破产带来的风险。
尽管一些“一带一路”沿线司法辖区的破产法过于年轻，但另一些像香港、新加坡和一些欧盟国家的破产法却已相当成熟。例如，《欧盟破产程序规章（第2015/848号）》适用于除丹麦外的其他欧盟国家，因此就包括参与“一带一路”项目的意大利、匈牙利以及希腊等欧盟国家。在《欧盟破产规章（第2015/848号）》下，公司的主要利益中心所在的司法管辖区在破产程序相关的决议中拥有最大的发言权。这一规定扩大了适用的破产法的范围，即那些位于欧盟但不属于“一带一路”司法辖区的破产法也可能因此适用。这无疑给那些破产法不够成熟的“一带一路”司法辖区带来了较大的压力。一个破产企业完全可能通过将主要利益中心从一个欧盟成员国转移到另一个成员国，来选择适用对自己更有利的破产法。
纽约和伦敦是众所周知的全球最大的两个国际金融中心，但鲜为人知的是，他们的国际债务重组相关的业务也取得了巨大的增长，尤其是在经济大萧条之后。由于“一带一路”对融资的需求巨大，以及它对所有国家和地区开放，因此许多全球和区域多边机构，例如世界银行、亚洲基础设施投资银行、亚洲开发银行和欧洲复兴开发银行等金融机构均参与其中。[3]
对于国际投资者和金融家来说，在他们签订的合同中加入法律选择条款（choice of law clause）和争议解决条款（choice of dispute resolution clause）是一种通行的做法。由于他们所拥有的才能和专业知识、声誉和赢得的信赖，以及完全是出于习惯性的依赖，使得他们偏好于选择像伦敦和纽约这样的国际争端解决中心；此外，伦敦和纽约也是国际债务重组中心。按照这个分析思路，或因项目前期对管辖地的选择，或因违约事件触发了管辖权条款，或是通过转移主要利益中心，都将使得一些“一带一路”相关的大型破产企业债务重组工作在伦敦或纽约进行。这对中国来说并非好事，因为一方面，这些城市很可能远离“一带一路”项目的具体实施地；另一方面，美国不仅未参与“一带一路”项目，并且还对中国发起的“一带一路”项目持抵制态度。
在了解“一带一路”背景下其他辖区跨境破产的发展概况后，此部分将聚焦于中国现状。中国在是否应采纳《示范法》的问题上已讨论多年，韩进海运案更是引发了讨论的热潮。本部分将分析中国法官和其他学者的一些看法，以便于读者理解中国对是否应采纳《示范法》所存在的忧虑。
韩进海运曾是全球第七大航运公司，在2016年进入韩国的重整程序（rehabilitation proceeding）后，韩进海运向43个国家申请承认其在韩国的破产程序，其中美国、英国、澳大利亚、日本、德国、新加坡等国针对韩进海运的韩国破产程序进行承认，并给予了不同程度的救济。[4]但是，韩进海运没有向中国申请承认其重整程序，即便其在中国存在大量的资产。[5]
在韩进海运确定的2999家债权人中，有228家是中国企业，其中中国远洋海运集团有限公司（以下简称“中远海运”）和中国外运股份有限公司（以下简称“中国外运”）这两家大型国企是典例。[6]他们与韩进海运素有业务往来，并且长期互负债权债务。[7]韩进海运案中，就中国与其他司法辖区截然不同的情况，引发了许多中国学者关于此案的讨论。宋建立认为，对中国跨境破产法立法与实践的误解，以及对程序成本的担忧，致使韩进海运决定不向中国申请对韩国破产程序的承认。[8]事实上，国内一些航运公司也明确反对承认韩国破产程序，均认为如果承认韩国破产程序，将损害中国国家利益，助长韩进海运的不负责行为。[9]
宋建立并没有解释为什么承认韩进海运破产程序会助长其不负责任的行为，但从另外一篇文章中的论述可知一二。张可心认为，韩进海运破产给中方企业带来的法律风险包括：中方债权人在韩国法院实现破产清偿前景不佳；国外维权难度较大；涉案债务主体不明、债务抵销法律效力的不确定性等。[10]
尽管未能就此下定论，但从韩进海运案中可以看出，很多债权人担心，如果承认这样的外国破产程序，他们的处境会变得更糟。反之，一旦远离国际上其他法院，审查和竞争的压力都将减小。他们可以申请中国法院执行韩进海运位于中国的资产并受偿，且几乎不存在与之竞争的外国债权人。
在大量跨境破产相关的文章中都可以看到，中国学者们担心，对外国破产程序的承认可能会损害中国的诸多利益。因此有学者提出，外国破产程序被承认之前，应满足一系列消极条件。[11]例如，不得违反中国法律的基本原则；不得损害中国国家主权、安全和社会公共利益；不得损害中国债权人的合法权益。[12]这些都从侧面反映，在弄清《示范法》是否会损害以上所列权益前，或者说在中国立法者确信采纳《示范法》后他们还能依照法律所设立的前提条件来防止以上利益受到损害前，中国都不会贸然采纳《示范法》。也正是因为如此，截至目前，关于跨境破产法，中国仍只有《企业破产法》第5条的原则性规定；在中国与其他国家签订的民商事司法协助条约中，也尚未就破产程序的协助问题作出特别规定，目前仍主要依据互惠原则解决跨境破产的司法协助问题。[13]
毫无疑问，任何国家对跨境破产相关问题的态度，很大程度上取决于该国认为哪种选择最符合其自身利益。任何国家愿意与他国进行合作并非基于超然物外的利他主义，而是相信国际合作能更好地为自身利益服务，而自身利益则经过了多种因素的权衡。这就是前文所提到的理性利己主义，它指导了整部《示范法》的制定思路。下文将以英国法和美国法的历史变迁为视角，帮助我们更好地理解理性利己主义。
在一组竞争关系中，理性利己主义强调各方共同合作，互利共赢，追求长期利益的最大化，从长远来看共同合作对每个参与者也是有利的。[14]与理性利己主义相对立的是狭隘利己主义（narrow minded egoism），秉持该主义的人追求短期利益，时刻紧抓能使自身利益最大化的机会，但从长远来看，他会因四面树敌而无可避免地遭受更大的损失，所以是相当愚蠢的。[15]两种主义的选择反映了“囚徒困境”带给人们的教训，即当人们长期相互交易时，相互合作比相互争抢能带来更好的结果。[16]总之，狭隘利己主义增加了每个成员为了保护自身利益而付出的成本，又因相互冲突而均遭受了损失，降低了效率。
理性利己主义是《示范法》的逻辑起点，这也成为了该法局限性之所在。《示范法》的理性利己主义具体表现为：在经济全球化的大背景下，各国在跨境破产领域进行合作将比不合作产生更好的结果，尤其是对于资本输出国而言。为了促进各国合作，一方面，《示范法》只在程序上对各国进行协调，而不触及各国的实体法，毕竟各国实体法千差万别，难以调和；另一方面，《示范法》为采纳国提供了各项保障措施，保护采纳国在个别案件中的核心利益不受损害，例如国家主权、国家安全、本国核心价值以及职工权益等等。事实上，当初贸易法委员会在制定《示范法》时，就力求平衡采纳国本国利益与国际协作的目的，以确保这样一个妥协后的产物能为更多国家所接受。所以，最终《示范法》所预设的国际合作标准经过了精妙的斟酌：若合作标准太高，《示范法》将被束之高阁；若合作标准太低，《示范法》所能达到的效果也将大打折扣。如今，如果一个国家从理性利己主义角度出发，考量本国的实际情况后认为，在跨境破产领域进行国际合作将比不进行合作对本国更有利，那么采纳《示范法》则无疑是最佳选择。
《示范法》可以被任何法系所采用，采纳国甚至不必因此对国内法作出任何的修改。《贸易法委员会关于跨境破产示范法的立法指南》（The Guide to the enactment of the MLCBI）也表明，《示范法》的适用范围仅限于跨境破产案件的一些程序方面，其目的是作为采纳国现有破产法的一个组成部分。[17]由于《示范法》是为了与采纳国现有的国内法相兼容，而不同国家的国内法又有很大的差异，因此《示范法》并不解决在跨境破产领域中还存在争议的问题。可以说，《示范法》只是做出了一个“示范”，采纳国在采纳时，可以选择修改或者删除其中的一些条款，否则它也无法像今天这样被许多国家所接受。
在理解《示范法》中体现的理性利己主义后，我们可以得出两个论断：第一，中国在采纳《示范法》时，可以从自身利益角度出发，修改或删除认为可能对中国利益造成损害的那些条款；第二，中国在国际贸易中的角色，是作为资本输入国还是资本输出国，对于考虑中国是否应采纳《示范法》以加强国际合作具有重要价值。资本的输入与输出，具体到破产案中，即表现为中国企业作为债务人进行跨境重整或作为债权人走出国门追债；或者外国企业作为债务人进行跨境重整或作为债权人进入中国索债。事实上，随着“一带一路”的不断推进，中国自2015年始，就已从传统的资本输入国正式步入发展中的资本输出国这一全新阶段。中国商务部发布的《2016年中国对外投资合作发展报告》数据也显示，2015年中国对外直接投资（outward direct investment）首次超过同期吸引外资水平，超出同年吸引外资100.7亿美元。[18]因此本文认为，从“一带一路”这一以资本输出为战略的角度来说，中国采纳《示范法》显然利大于弊。下文还将以英国跨境破产法与美国跨境破产法的历史经验为他山之石，帮助我们更好地理解国家角色、时代背景与对《示范法》所持态度的相关性。
18和19世纪的英国在跨境破产方面具有积极的国际合作意愿，反对地域主义（territorialism），支持有限普及主义（modified universalism）。在Cambridge Gas Transportation Corp v Official Committee of Unsecured Creditors of Navigator Holdings plc (Cambridge Gas) [19]一案中，Lord Hoffmann（贺辅明勋爵法官）认为，理想情况下，在英国法看来，破产程序应具有普遍适用的效力，即不受地域限制。他说，“这一理论可能在一定程度上归因于，18和19世纪的英国是一个帝国主义强国，在全球各地进行贸易和金融活动。常常会出现主要债权人在英国，但债务人的资产位于外国司法辖区的情况，因此确认破产程序的普遍适用效力保护了英国债权人的地位。当然，并非每个国家都这样认为，那些较少参与国际商业和金融活动的国家恰恰相反，他们很可能认为允许外国债权人与本国债权人平等地分享债务人财产并不符合他们的利益。”[20]
Sir Peter Millett（苗礼治法官）在他的文章中也持有相同的看法，认为那些较小的发展中国家或许倾向于反对英国法的这个理论。[21]他写道，“…并不是所有国家都认为本国的资产不应被围栅（ring-fenced）起来，拒绝围栅的往往是像英国这样的国际贸易大国；然而对于较小的和发展中国家，他们很可能发现在其境内，债务人的资产占多数而债权人占少数。”[22]
两位法官的表态说明，英国的国际合作理念是基于理性利己主义的决定，而非崇高的利他主义。并且，那时强调国际合作的案子大多涉及英国殖民地法院审理的破产案，由于这些殖民地的破产法和英国的破产法大同小异，所以合作起来也并不难。但即便如此，前述有关英国标榜的国际合作意愿的情况正在悄然发生改变，最近的发展甚至让人对其合作意愿产生了怀疑，例如现今饱受争议的吉布斯规则（Gibbs rule）。吉布斯规则来源于一个法国的破产案，该规则认为，以英国法为准据法的债务不能被外国破产程序所消除或改变，除非有关债权人参与该外国破产程序。[23]英国上诉法院（English Court of Appeal）最近也再次肯定了这一规则，[24]尽管论证该规则与《示范法》所强调的国际合作精神格格不入的说法相当具有说服力。[25]
另一个让人对英国的合作意愿产生严重怀疑的案子是的Rubin v Eurofinance SA一案（以下简称“Rubin案”），[26]该案中英国最高院拒绝承认一个美国判决。学者们对Rubin案的批评不绝于耳，[27]且尤其讽刺的是，该案是在英国于2006年采纳《示范法》后作出的裁决，[28]英国法院此前还曾声称过要提供普通法系里相当广泛的司法协助[29]。事实上，在Rubin案之后的几个案子也进一步证实英国从有限普及主义立场中的撤退。[31]
美国法院常因为愿意承认外国破产程序并为其提供司法协助而广受赞扬，但需要注意的是，该情况并非素来如此。在19世纪，美国对跨境破产还采取的是严格的地域主义的做法。[32]此外，曾经美国最高法院关于跨境破产的几个主要判决均对外国债权人具有歧视性。直到上世纪30年代，美国法院才逐渐放弃了在破产财产分配中偏袒国内债权人的倾向。[33]
1952年，美国修订了《破产法》，使美国的破产程序成为一个通用程序，并可以主张域外效力。[34]但直到1978年《破产法》颁布时，美国才在其304条与305条中，规定了在跨境破产案件中进行国际合作的细则。[35]当贸易法委员会破产法工作组成立时，美国积极参与并对《示范法》的制定产生了重大影响。
可以说，美国从严格的属地主义向有限普及主义转变，主要是因为这符合美国自身的利益。[36]所以如果未来情况发生变化，适用有限普及主义不再符合美国的总体利益，那么美国法院完全有可能抛弃有限普及主义。
从美国与英国的经验中可以得到三点对中国非常有用的推断。首先，如前所述，中国作为资本输出国的角色愈加明显，因此在跨境破产问题上进行国际合作也越来越符合中国的利益，就像18与19世纪的英国以及如今的美国一样，而恰好《示范法》也为中国提供了成熟的模板。其次，正如美国和英国的历史经验所表明的那样，《示范法》倡导的国际合作并非基于超然物外的利他主义，而是基于理性利己主义下的务实权衡。这一观点有助于缓解中国法官与学者们对《示范法》是否会损害中国利益的担忧。最后，英国与美国的破产法都经历了漫长的发展与积累，与之相比中国的破产法还太过年轻。年轻意味着，一方面，改革国内破产法以适应时代需要的紧迫性更加突出；另一方面，中国享有后发优势，这些发达国家的经验均可为前车之鉴。
本部分首先将通过对《示范法》具体条文的分析，阐明采纳《示范法》并不会损害中国利益；接着论证中国存在进行跨境破产国际合作的强烈动力，且考虑到《示范法》是处理一般性跨境破产问题的唯一的国际准则，旨在证明中国应尽快采纳《示范法》。
准入（access）、承认、救济以及协调与合作（co-ordination and cooperation）是《示范法》的四个主题。本部分将具体分析适用这四个主题中相应的条款对中国利益的影响，进而减轻一些法官与学者对采纳《示范法》可能会损害本国债权人与债务人利益的担忧。
这里所说的准入是指外国代表（foreign representatives）或外国债权人进入采纳国的法院，并采取一些在他们看来有利的行动。“外国代表”指的是在外国程序中被授权管理债务人资产或事务的重组或清算，或被授权担任该外国程序代表的个人或机构，包括临时指定的个人或机构（《示范法》第2条）。获得准入后的适格外国代表享有以下权利：向采纳国法院申请直接介入的权利（《示范法》第9条）；申请在采纳国开启本国破产程序（local proceeding）的权利（《示范法》第11条）；申请承认其已被一项外国程序指定为代表的该外国程序（《示范法》第15条）；另外在外国破产程序获得承认后，外国代表还有权获得一些救济。同样地，就开启和参与依据采纳国与破产有关法律实施的程序而言，外国债权人也享有与本国债权人相同的权利（《示范法》第13条）。
不可否认，上述权利对外国代表来说是非常宝贵的。但是，仅仅是授予外国代表此类权利，并不会损害本国债权人或者利益相关者的利益，因为《示范法》并不存在自动承认（automatic recognition）的机制。也就是说，准入应与承认加以区别，而这两者又应与承认的结果（consequence of recognition）加以区别。另外需要注意的是，这里提到的本国债权人并非以国籍为界定标准，而指的是此债权债务关系发生于本国，所以也可包括外国籍债权人。
《示范法》为外国破产程序和外国代表获得承认确立了简化的程序，避免了不必要的、费时费力的程序。第15条为承认规定了一个简单的文件流程，除非受到了来自利益相关方的挑战。换句话说，如果法条所规定的条件已满足（例如已提交相关的证明文件），则采纳国必须予以承认，除非存在第6条所说的公共政策例外。总之，该条为法院是否会作出承认的裁定提供了在一定程度内可预期的确定性。其中唯一的不确定性仅在于，与承认外国主要程序相关的主要利益中心这一概念的定义较为抽象，所以在具体裁判中，主要利益中心被认定在哪一法域则因案而异。
尽管《示范法》使得承认变得高效且可预测，但由于承认与承认带来的结果，即救济（relief consequent on recognition）相分隔的制度设计，承认本身仅仅意味着采纳国对外国破产程序或者外国代表的法律地位的认可。需要注意的是，跨境破产法中使用的“承认”与一般冲突法中对外国判决的承认是不同的两个概念，这一点还将在后文中详细说明。“承认”一词在跨境破产中的滥用令人遗憾，但考虑到它已被如此广泛地适用，也就不得不延续这一用法。
本文将承认之后的救济分为四组。第一组是第20条中的自动救济。这个救济是在外国程序被承认为外国主要程序之后自动产生的。第二组是第21条的裁量救济，即法院在承认外国主要或非主要程序后，行使其自由裁量权后所给予的救济。第三组是第19条的临时救济，即在申请人提出要求承认的申请和法院对该申请作出决定的这段期间内，法官考虑到可能存在急需保护债务人资产或债权人利益的情况，而基于自由裁量权给予的救济。最后一组是，当外国程序和外国代表的地位获得承认时，《示范法》赋予外国代表参与本国破产程序的主体资格，因此称之为资格救济（standing relief）。以下将对每一组救济的主要特点进行简要地说明。
自动救济只提供给外国主要程序。根据第20条（1），在外国主要程序得到承认后，将自动产生三种效果。第一，停止开启或停止继续进行涉及债务人资产、权利、债务或责任的个人诉讼或个人程序；第二，停止执行针对债务人资产的行动；第三，中止对债务人的任何资产进行转让、质押或作其他处置的权利。这些条款初看似乎可能损害到本国利益，但细读第20条的（2）与（4）之后，我们会发现并非如此。
第20条（2）规定，对于依据本条（1）提供的中止的范围及其修改或终止，应受到采纳国与破产有关的，适用于本条（1）所述的中止措施之例外、限制、修改或终止的任何法规的制约。也就是说，《示范法》里所提供的自动中止（automatic stay）的程度和范围，其实和采纳国在采纳《示范法》时选择的对应国内破产程序里的中止的程度和范围是一样的。如果债权人有权依照本国破产法申请解除中止裁定，那么他就能够向法院申请解除基于20条所产生的自动中止。因此，当外国主要程序获得承认时，本国债权人仍可保护自己的利益。
在《示范法》采纳国的具体实践中，有些债权人会申请解除中止（该债权人可能认为中止令使其担保物权或其他利益受损）；另一些债权人却希望拯救公司并防止公司资产被瓜分——因此，给予的中止的具体范围就基于本国法官对这两者的权益进行谨慎的平衡。在这种情况下，很难认为对外国主要程序的承认本身会对本国债权人造成不公平，因为本国债权人与法官享有充分的主动权。况且，能从自动中止中受益的，不仅是外国债权人，本国债权人也会从自动中止中受益。最后要注意的是，中止本身是程序性的，因此并不影响债权人的实体性权利。
第20条（4）规定，中止不影响适格当事人根据本国法律，去启动本国破产程序，即平行破产程序（parallel insolvency proceeding）的权利，并在该程序中行使求偿权。的确，平行程序可能导致工作的重复和拖延，并增加跨境破产案的成本，但这是《示范法》为保护采纳国利益而采取的相当实用的手段。当然，《示范法》也要求平行程序间进行合作与协调，这一点将在“平行程序的协调”那一部分做简要的解释。总之，面对对本国利益不友好的外国破产程序，利益相关者还可以至少就境内的那些债务人资产，启动国内破产程序，以确保本国的利益不会受到损害。
现在回顾前文提到的韩进海运破产案。有学者担忧，如果中国采纳了《示范法》，中国的债权人就无法对韩进海运在中国的资产进行扣押，而只能在韩国破产法院进行债权登记。[38]这个观点是有问题的，因为它没有考虑到中国债权人也享有向中国法院申请在中国启动平行程序的权利。不过，这与个别债权人试图攫取任何他们能够得到的资产进行个别清偿不同，毫无疑问也不应该允许此类做法。[39]如果依照《示范法》启动平行程序，它将基于所有债权人的利益设计一个集体清偿方案，中国的破产管理人也可以与韩国的破产管理人就如何更好地协调平行程序进行沟通谈判。综上，上述措施都足以保护中国债权人的利益。
裁量救济规定在《示范法》第21条。[40]法院只有在确信本国债权人和其他利害关系人的利益得到充分保护的情况下，才会给予这种救济。第21条列出了非详尽的裁量救济的种类清单，例如：在未依照第20条（1）的规定采取中止措施的情况下，中止对债务人财产的起诉和执行；中止对债务人任何资产进行转让、质押或作其他处置的权利；就债务人的资产、债务等事项，对证人的进行询问、取证等行为；委托外国代表或由法院指定的另一人管理或变卖债务人在本国的全部或部分资产；延长根据第19条（1）给予的救济（第19条为临时救济）；给予根据本国法律进行重整或清算的人任何可以取得的额外救济。
根据第21条（2），一项外国程序在得到承认后，法院可根据外国代表的请求，委托外国代表或由法院指定的另一人，分配债务人在本国的全部或部分资产，但法院需确信本国债权人利益能得到充分的保护，这种救济因此通常被叫做“移交救济”（turnover relief）。这将意味着，除非与外国代表间另有约定，这些资产将并入总资产池，并将按照他作为外国代表的所在国的分配计划进行清偿。
对于没有跨境破产法经验或不熟悉《示范法》的国家来说，上述的裁量救济，特别是其中的移交救济，似乎也让人觉得会危及本国利益。然而事实是，在采纳国法院真正给予移交救济之前，还存在着保护本国利益的保障措施，因此不必担忧。对于第21条中所有类型的裁量救济和第19条中的临时救济（将于下文介绍），在适用前都应满足第22条中规定的保护程度。第22条规定，在根据第19条或第21条给予或拒绝给予救济时，法院必须确信债权人、其他利害关系人，以及债务人的利益均得到充分的保护。另外，法院可对其给予的救济施加任何它认为适当的限定条件，并可修改或终止所给予的救济的内容。总之，此条的裁量救济，属于法院可自由裁量的司法协助的范畴，且受到采纳国国内破产法的管辖。这些特征都足以保障采纳国的利益免受潜在的损害。
第19条（1）提供了一份不详尽的临时救济种类清单，例如：中止执行债务人的资产；将对债务人资产的管理或变卖的权利委托给外国代表，以保护易腐烂、易贬值或存在其他风险的资产的价值。从中可以看出，此条主要目的在于，在法庭作出承认裁决前的关键而敏感的时期，保全债务人资产价值的完整性。
如前文所述，临时救济和裁量救济一样，是由法官自由裁量决定的，并且以对债权人、利益相关人及债务人的充分保护为适用的前提条件。另外，如果临时救济会干扰外国主要程序的进行，法院也可能拒绝给予救济。
这里仅对资格救济做简要介绍。在外国破产程序获得承认后，外国代表有权参加任何与债务人有关的本国破产程序（《示范法》第12条）；有权提起为避免有损于债权人的行为（antecedent transaction）的诉讼（《示范法》第23条）；有权介入债务人作为一方当事人的任何程序之中（《示范法》第24条）。可以说，此处的资格救济仅仅是提供一个“参与资格”，同样很难损害到中国的利益。
《示范法》建立了一个框架，支持不同司法辖区的法院之间，以及法院与外国代表之间的合作。如果中国采纳了《示范法》，将就中外法院的合作与交流方面遵守两个基本原则。首先，第25条（1）要求中国法院直接或间接地通过中国破产管理人或自行管理的债务人，与外国法院或外国代表进行最大限度的合作。第25条（2）授权中国法院与外国法院、外国代表直接沟通，或直接地从外国法院、外国代表那获得所需要的信息和协助。其次，第26条对中国破产管理人或自行管理的债务人也有类似的规定，但额外的要求是，其应在履行自身职责的过程中，并在法院的监督下，与外国法院或外国代表进行合作与交流。
为顺利实施第25条和第26条的行为，第27条列举了中国法院可采取的合作形式包括：委任某人或机构在中国法院的指示下行事；中国法院以其认为合适的任何方式交流信息；对债务人资产和事务进行管理和监督方面的协调；中国法院批准或者实施有关程序协调的协议；协调关于同一债务人的几个平行程序；其他中国可能希望列出的合作形式或实例。总之，同样无法看出这些基于自愿的合作与交流会如何损害中国的利益。
在分析第20条规定的自动救济时曾提到过，为了保护自身利益，中国债权人可以启动本国破产程序，它将优先于外国程序，甚至包括了外国主要程序。对平行程序进行排序和协调是必要的，它将确保债权人、利益相关方，以及债务人尽可能地获得最公平的结果。关于平行程序的协调有两个主要的原则。
第一个原则是，根据《示范法》第29条，一般而言本国程序优先于外国程序。首先，给予外国代表的对外国程序有利的法令必须调整到与本国程序一致；其次，给予的第20条的自动中止将依照本国程序，不再适用或者予以修改；再次，在考虑给予、延长或修改已给予某一外国非主要程序的代表的救济时，法院必须确信该救济与根据本国法应在该外国非主要程序中予以管理的资产有关，或涉及该程序中所需的资料。
第二个原则是，本国程序相对于外国程序享有的优先性，在一定程度上是有条件的。首先，除协调合作的一般要求外，第28条规定，在承认外国主要程序之后，不得随后在本国启动非主要程序，除非债务人在本国有资产。另外，第28条还规定，随后启动的该程序的效力只限于债务人在本国的资产，仅在为履行合作和协调的必要限度内实施；或者存在根据本国法律应在该程序中予以管理的债务人的其他资产。
综上所述，此部分对《示范法》包含的四大主题逐一进行分析，证明《示范法》已设计了许多保护采纳国利益的措施，例如，将承认与承认之后的救济相分离、赋予法官自由裁量权、允许利益相关方启动平行破产程序、允许自由修改或终止所给予的救济等等。本部分最终旨在论证，采纳《示范法》不会损害中国利益。
首先，来自世界其他国家要求中国在跨境破产案中进行合作的压力日益加强。例如，尽管美国的破产程序在中国尚未得到承认，但美国法院已有先例承认中国的破产程序并给予救济。[41]如前文所述，不承认外国破产程序或不提供司法协助从短期来看或许对中国有利，但从长期来看却属于狭隘利己主义，最终将无可避免地遭到其他国家的对等报复。考虑到中国已跻身资本输出国，从长远来看，请求他国法院为中国债权人和债务人提供司法协助的频率会比他国债权人和债务人请求中国法院提供司法协助的频率要高，从这个角度来说进行国际合作也符合中国利益。
世界银行每年都会发布《全球营商环境报告》，中国营商环境的全球排名连年提升，于《全球营商环境报告2020》里位列全球第31位。[42]中国十分重视此排名，又由于司法破产能力是其中一项重要的指标，因此中国一直在通过改革国内破产法以提高此项指标的评分，[43]中国国际贸易促进委员会法律事务部等多个组织也曾共同召开“中国破产法论坛-跨境破产审判与营商环境优化专题研讨会”。[44]因此，为了继续提高中国营商环境排名，改革中国跨境破产制度，加强跨境破产国际合作便成为一项重要议题。
另外，中国的官方在外交场合也传达出越来越明显的合作意愿。例如在最近的第三届中新法律和司法圆桌会（Singapore-China Legal and Judicial Roundtable）中，最高人民法院的刘贵祥法官发表了重要演讲，他表示，在推进“一带一路”国际合作的大背景下，解决跨境破产中的法律冲突与矛盾，促进各国在跨境破产领域的合作，具有重要意义。[45]此次圆桌会的演讲中还提到，中国正加紧培养一批精通外国法与国际商事纠纷解决的法官以加强国际司法交流与合作。[46]总之，中国主动地向世界上其他几个主要司法辖区学习，并积极地促进与其他司法辖区合作的政策倾向已愈发明显。
正如刘贵祥法官所认为，完善跨境破产协作机制，对于“一带一路”的顺利推进、建设开放型世界经济具有重要意义。[47]中国作为“一带一路”的发起者，加强国际合作也有利于增强各参与国对中国的信任，打造中国在“一带一路”中开放包容的国际形象，实现各方共赢。
最后，《示范法》是处理一般性跨境破产问题的唯一的国际准则，因此也是进行跨境破产国际合作的最佳范本。作为联合国制定的法律，《示范法》已在47个国家的50个司法辖区被采纳，[48]不仅包括了全球最重要的几个司法辖区，还包括了阿联酋、巴林、波兰、菲律宾、黑山、罗马尼亚、缅甸、塞尔维亚、斯洛文尼亚、希腊、新加坡、以色列等“一带一路”参与国。[49]无论是从该法的权威性和影响力，还是从采纳该法的法域所占全球经济与投资的份额来看，《示范法》都被认为是跨境破产在国际合作领域的黄金标准。另外，中国还很容易从多个司法辖区引入《示范法》丰富多样的经验中寻求借鉴，寻找最适合自身的例子作为参考。
中国是世界第二大经济体、最大贸易国和最大的外汇储备持有国。“一带一路”作为中国重要的国家战略，旨在将资本和技术输出于海外，既促进中国的经济增长，也帮助他国经济体实现增长。与此同时，越来越多的中国债权人可能需要追讨海外债务，或是中国债务人存在进行跨境破产重整的需求。因此，是否应尽快采纳《示范法》来适应这一趋势，成为众多法官，律师和学者热议的话题。
越来越多人支持改革中国跨境破产法，以加强国际合作，并支持“一带一路”的顺利建设；但他们担心，采纳《示范法》会损害中国的利益。本文认为，《示范法》的内在逻辑是理性利己主义，这解释了为何《示范法》允许采纳国在采纳时对条款进行删减或者修改，当然也限制了它能达到的国际合作的程度。美国和英国跨境破产法的历史经验，以及他们对《示范法》的不同解读，也进一步印证了《示范法》中所体现的理性利己主义，同时也证明了作为资本输出国的中国采纳《示范法》将会是顺应时代、利大于弊的举措。接着，本文通过对承认与救济的性质、适用范围等方面进行考察，分析了承认与救济相分隔的制度设计，证明了《示范法》中的承认带来的后果非常有限，与一般的冲突法中对外国判决的承认不同；通过对平行程序协调方式的考察，说明了本国程序在一般情况下优先于外国程序的情况。以上都反映了《示范法》在鼓励国际合作和保护地方利益之间做出的精妙而困难的平衡，最终旨在阐明采纳《示范法》不太可能损害中国的利益。然后，本文进一步论证，考虑到中国存在进行跨境破产国际合作的强烈动力以及《示范法》是处理一般性跨境破产问题的唯一的国际准则，因此本文认为，中国应尽快采纳《示范法》。
如今，“一带一路”的参与国可能选择在著名的国际债务重组中心像纽约、伦敦，或者新兴的国际债务重组中心如新加坡或荷兰来解决跨境破产问题。可以说，跨境重组业务的国际竞争正日趋激烈，而中国也应抓住契机，尽快采纳《示范法》。在采纳与施行的过程中，不仅美国与英国的经验是有价值的，日本[50]和韩国[51]等其他司法辖区的经验，例如他们在具体如何适用裁量救济等方面的实践，也值得深入地思考与学习。总之，本文希望消除一些中国立法者与学者对采纳《示范法》可能损害中国利益的担忧，并理解到采纳《示范法》的必要性，期待着中国能尽早地强势加入跨境破产业务的国际竞争之中。
在理解《示范法》的逻辑内涵与具体制度设计后可知，仅仅采纳《示范法》本身并不会损害中国利益。但是，或因施行的人才队伍专业性不足，或因配套法规尚不同步等原因，再完美的法律制度在实际运用时都可能出现意料之外的状况。因此，本文决定于后记部分为中国在采纳《示范法》后，如何降低潜在的风险提出应对策略。
《示范法》为了保护采纳国的本国利益，赋予了采纳国法官大量的自由裁量权。如前文所述，最典型的例子是《示范法》第21条所规定的裁量救济，法院只有在确信本国债权人和其他利害关系人的利益得到充分保护的情况下，才会给予这种救济。但问题在于，《示范法》并未对“利益”的具体范围，以及何谓“充分保护”进行更详尽的规定。这对于普通法系国家来说问题并不大，普通法系本身的特点使得他们的法官对于如何运用《示范法》所给予的自由裁量权相对有经验一些。
但是，这对大陆法系国家的法官们来说并非易事。例如，叶炳坤法官曾对中国跨境破产法的规定表达过类似担忧。他认为，中国《企业破产法》第5条中“不损害我国领域内的债权人合法权益”这一规定存在两个问题：[52]一是裁量依据不明确，“债权人合法利益”所指，系债权人依据本国破产法律规定享有的权益、或依据请求国法律享有的权益，抑或依据国际私法规则适用的法律所享有的权益未知；[53]二是裁量方法不明确，法院在面对涉及本国债权人利益保护问题的争议时，应当如何进行衡量、依据哪些因素进行衡量，是个案衡量还是整体衡量，在立法中均未给出答案。[54]所以同样地，如果中国缺乏对如何具体运用《示范法》赋予的自由裁量权的明确指导，将导致法官们在运用自由裁量权时如履薄冰，或者为寻找可适用的规则而费尽心力。因此，本文建议，在中国采纳《示范法》的同时，也应就《示范法》所提供的自由裁量权规定实施细则，为法官们提供明确性的指导意见。
在《示范法》中，出现频率最高的短语之一，可以说便是“此处指明采纳国与破产有关的法律”（identify laws of the enacting State relating to insolvency），它几乎出现在《示范法》每一个条款之中。其意图非常明显，即《示范法》本身是程序法，它在适用时，常常需同时适用到国内破产法的相关规定。例如，关于承认外国主要程序后效力的《示范法》第20条的（2）规定，（1）中所述的自动中止的范围应受到采纳国破产法的制约；20条（4）规定自动中止不影响适格当事人根据采纳国法律，去再启动一个本国破产程序。更通俗地说，尽管美国和英国都采纳了《示范法》第20条，但是他们的第20条是相当不一样的，因为最终分别适用的是美国法与英国法。
实践中，虽然各国破产法千差万别，但一般都能找到类似的制度设计。如果采纳国的破产制度与外国主流制度相去甚远，那么很可能出现外国法院或外国代表申请采纳国法院协助，采纳国法院却心有余而力不足的状况。这种“力不足”，既来自于国内破产法可能完全没有与申请协助的内容相关的规定，导致法官在适用《示范法》上的障碍；又来自于国内破产法缺少与该外国破产法相对应的法律概念，造成了本国法官在理解与对外沟通中的困难。
自2007年颁布《企业破产法》以来，中国就一直在迅速地完善国内破产法。总之，国内破产法如果不够完善，那么即便采纳了《示范法》，协作机制有时也难以发挥应有的作用；相反地，国内破产法越健全，国内债权人与债务人就越容易从国内破产法中找寻可用以维护自身利益的“法律武器”，国外债权人借助跨境破产程序“钻空子”的可能性也相应地大大减少，《示范法》所希望促成的高效协作的目的将更完备地得以实现。
《示范法》中另一个高频短语是，“此处写入按采纳国法律负责管理重组或清算的个人或机构名称”（insert the title of the person or body administering a reorganization or liquidation under the law of the enacting State），这也再次印证了中国法官和管理人作为《示范法》的实施主角，他们的专业水准对于中外法院间的合作与交流、跨境重整的成功，以及债权人间的公平受偿都具有重要意义。例如前文提到，《示范法》第25条（1）要求中国法院尽可能最大程度地与外国法院或外国代表进行合作，无论是直接合作还是间接地通过中国破产管理人或自行管理的债务人进行合作。另外，如何在促进国际合作与保护本国利益之间做到精妙与合理的平衡，是审理跨境破产案的法官最关键的职责之一，而这需要相当的专业水准。
当然，中国也清楚地知道人才建设对于中外法院的高效协作，以及维护本国利益的重要性，因此一直在加强对人才队伍的培养。例如在前文提及的中新法律圆桌会中，就如何保障“一带一路”的建设，胡云腾法官提出了四点重要举措。一是加强国际商事法官培训体系建设，构建了两级法官培训机构共同参与的国外法官培训一体化格局；二是采取请进来的方式，逐步增加外国法官来华培训数量，不断扩大国际商事法官培训的受惠面；三是通过举办国际商事审判专题培训班的方式，培训中国内地从事涉国际商事审判包括港澳台商事审判的法官；四是采取“送出去”或联合培养的方式，培养国际商事审判人才。[55]
考虑到目前并非每家中国法院都有能力处理跨境破产案，以及跨境破产案在实施中的不确定性，可选择在一些城市或一些法院率先开展跨境破产制度的试点。目前已有一些中国法院曾依照《中华人民共和国民事诉讼法》第281条和282条为外国法院提供过跨境破产相关的司法协助；[56]新成立的多家破产法庭，例如北京与深圳的破产法庭也均明确享有对跨境破产案件的管辖权，[57]这些法院都是相对合适的选择。另外，鉴于最近几年浙江、江苏等长三角地区航运、造船领域企业的跨境破产案件骤增，[58]以及海运案本身的特殊性和复杂性，也可选定一家位于长三角地区的法院对航运相关跨境破产案行使专门管辖权。
跨境破产案中，法院可与北京仲裁委员会、中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称“贸仲”）等仲裁机构合作，必要时由法院选择仲裁机构或仲裁员来担任管理人或与外国法院打交道的中国代表。这一设想基于以下几个理由：首先，跨境破产本身就是国际法与破产法的混合产物，而这些仲裁机构在国际商事纠纷领域经验丰富；其次，根据《企业破产法》第22条，管理人由人民法院根据债务人实际情况，指定社会中介机构担任，那么原则上由贸仲或其仲裁员担任管理人或者中国代表并不违反法律规定；再次，一些仲裁机构目前的人才储备已较为充足。例如，贸仲中已有多名外籍及中国香港仲裁员，为服务“一带一路”建设需求，还聘任了“一带一路”沿线国家仲裁员15人，覆盖了12个沿线主要国家。[59]
跨境破产的国际协作对中国破产案件的信息化建设也提出了较高要求。本国法院如何把本国破产程序的进展状况传达给外国债权人、当存在平行程序且国内程序是主要程序时，各平行程序间如何高效地协调与沟通，均是中国采纳《示范法》时需要深入思考的问题。这些问题如果处理不当，可能会出现同一债权人通过在平行程序中重复申报从而获得超额清偿，或者违背同比例清偿原则（hotch-pot）[60]的情况。因此本文认为，加快破产案件的信息化建设势在必行。具体的完善方向很多，例如，当存在平行程序且国内程序是主要程序时，中外法院间的交流与沟通可由“全国企业破产重整案件信息网”进行统筹，所有平行程序的负责人均把需共享的信息和数据上传至该平台，再考虑是否由系统依照债权人的名称或编号将平行程序中的同一债权人进行匹配等等。另外，“全国企业破产重整案件信息网”也应增设英文版本，方便外国法院、外国代表与债权人阅读。
在中外法院和代表进行合作与交流时，还难免会涉及到所需信息的跨境传输。破产案件较为特殊，管理人掌握债权人大量的敏感信息，例如身份证号、手机号、通讯地址、银行账号、财产信息等。因此，法官与管理人均需加强信息合规管理，遵守各国相关规定，履行跨境信息传输所需的必要流程。
最后需要注意的是，尽管后记部分提到采纳《示范法》后中国利益依然可能受损，但这一风险仅仅来自对实践操作中的担心。本文认为，考虑到采纳《示范法》本身不仅不会损害中国利益，还能为中国带来诸多好处，以及中国法院已有基本的风险应对能力（近年来国内破产法已日益完善，也有一定的涉外人才储备），中国应尽快采纳《示范法》，而非一直望而却步。
《示范法》与国内破产法将会是相互促进，协同发展的关系。采纳了《示范法》后，我们才能真正去仔细检视破产程序中跨境信息传输的合规问题、如何更好地协调平行程序、具体的国内破产制度如何更好地适应国际协作、是否需要设立某一法院对跨境破产案件行使专门管辖权……总之，采纳《示范法》后，这些问题才能真正暴露出来，否则永远是纸上谈兵；法官们才能在实践中不断思考，最终反过来提高了中国法院风险应对能力，加快配套建设的完善。
