国浩视点 | 非典型担保效力及破产实务处理

根据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）等规定，传统担保方式主要包括抵押、质押、留置、保证、定金等典型的担保方式。随着经济社会的发展，以及实践中传统典型的担保方式的局限性，实践中出现了诸多缺少法律明确规定的新类型担保形态，我们称之为非典型担保。本文将从实践中常见的非典型担保的类型出发，以非典型担保的效力入手，从破产实务角度分析非典型担保在破产程序中的权益实现方式。

(一) 非典型担保概述

非典型担保，是指实践中出现的缺少法律明确规定的新类型担保形态非典型担保，是以保证、抵押、质押、留置、定金等典型担保方式以外的方式设定的担保。

非典型担保分为非典型人保和非典型物保，非典型人保包括到期回购、差额补足责任以及流动性支持等增信措施；让与担保、所有权保留、融资租赁、保理等属于非典型物保的范畴。

(二) 非典型担保主要类型

1. 差额补足、回购义务、流动性支持等增信措施

当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

2. 让与担保

让与担保是指债务人或者第三人为担保债务的履行，将担保标的物转移给他人，当债务人不履行债务时，该他人可就标的物受偿的一种非典型担保。从形式上看，让与担保往往表现为标的物所有权转让。但实际上，出让人并无实际转让标的物的真实意思表示，受让人的合同目的也是担保债权实现，并非取得标的物本身。其法律效果是受让人并非真的取得标的物所有权，而仅能就标的物享有担保物权。因此，让与担保存在形式与实质（表里）不一的问题。实践中，让与担保纠纷主要以买卖合同纠纷、股权转让纠纷等案由出现，若此类合同中有关于买受人一定时间内享有回购权等相关约定，就应审查双方有无让与担保的意思表示。

3. 所有权保留

所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律的规定或者当事人的约定，财产所有人移转标的物的占有于对方当事人，但仍保留其对该财产的所有权，待对方当事人支付部分或全部价款，或完成特定条件时，该财产的所有权才发生移转的一种法律制度。

4. 融资租赁

承租人与融资租赁公司签订租赁合同，分期支付租金，租赁期限届满后取得标的物所有权。

5. 保理合同

与保理人签订融资性的附追索权的保理合同，将应收账款的债权转让给保理人，获得融资，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。

(一) 差额补足等增信措施的效力分析及破产实务处理

1. 差额补足等增信措施的效力分析

目前实践中对保底（差额补足）性质的认定存在诸多争议，有观点认为差额补足本质上是保证担保，有观点认为属于债务加入，有观点认为其属于独立的合同义务，还有观点认为属于赠与赠与。

(1) 认定为保证担保

根据《担保法》第六条之规定，“保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。”结合2019年印发的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第九十一条的要求，并参照相关司法裁判案例，差额补足、代为回购等增信措施是否为有效担保，取决于是否符合法律关于保证的规定。要想认定是否符合法律关于保证的规定，需要看是否存在约定了“担保”、“保证”的字样、是否存在保证债权人债权实现的相关表述和增信文件产生的债务与原债务是否具有主从关系，满足任何一种情形均可被认定为符合法律关于保证的规定，适用保证的相关责任承担要求。

(2) 认定为为债务加入

根据江苏高院《关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的讨论纪要（一）》（苏高法审委[2005]16号）第十七条之规定：“债务加入是指第三人与债权人、债务人达成三方协议或第三人与债权人达成双方协议或第三人向债权人单方承诺由第三人履行债务人的债务，但同时不免除债务人履行义务的债务承担方式。”债务加入不同于保证，其并不是从属的义务。但是，债务加入的前提也是需要存在一个有效的在先债务。

(3) 认定为赠与

根据《中华人民共和国合同法》第一百八十五条之规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”保底在一定程度上也符合赠与的相关规定，但目前司法实践中尚无将保底、流动性支持认定为赠与的案例。

(4) 认定为一种独立的合同义务

实践中亦有诸多观点，根据差额补足、回购义务、流动性支持等增信措施内容与形式，将其认定为一种独立的合同义务。

综上，如差额补足、回购义务、流动性支持等增信措施的相关内容及形式符合保证的构成要件的，适用保证的相关责任承担要求。如增信措施不构成有效的担保，一般会遵照当事人的意思自治，根据相关条款的内容与形式进行综合认定，对于回购协议，一般按照无名合同处理；对于差额补足，一般按照债务加入处理。

2. 破产实务处理

在将差额补足、保底承诺、流动性支持等增信措施认定为保证的情况下，破产实务中一般如下方式处理：

(1) 债务人破产而保证人未破产的情况

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出”。

在这种情况中，债权人在向债务人申报债权的同时，还会向法院起诉要求保证人承担保证责任。实务中，有法院裁定中止审理，破产程序终结后，恢复审理；也有法院判令保证人于破产程序终结后履行偿付义务的；也有法院直接判令保证人在保证范围内承担责任。

根据法院的判决内容，保证人已经代替债务人清偿债务的，保证人可以以其对债务人享有的现实求偿权在主债权的范围内向管理人申报债权。保证人尚未代替债务人清偿债务的，保证人可以以其对债务人享有的将来求偿权在主债权的范围内向管理人申报债权。

(2) 保证人破产而债务人未破产的情况

首先，保证人应立即承担保证责任而不论其保证的债务是否到期。值得注意的是当保证人承担的是连带保证责任时，债权人可以在保证人承担保证责任的范围内申报债权，按照普通债权的程序进行处理即可。当保证人承担的是一般保证责任时，一是保证人不再对主债权人享有先诉抗辩权；二是虽然丧失了先诉抗辩权，但是依然承担的是补充责任，应当将债权人在该破产程序中的分配额予以提存，待保证人应承担的保证责任确定后，再按照破产清偿比例予以分配。

其次，确认应承担的保证责任的范围。在一般情况下，保证责任的范围按照约定即可确认，没有约定或约定不明的情况下，对全部债权承担保证责任。但是在特殊情况下，保证责任范围在特殊情况下会受到限制，比如在保证担保与物的担保并存时，根据《担保法》第28条规定，保证人在债权人放弃担保物权利的范围内免除保证责任。

最后，关于追偿权。根据《担保法》第三十一条规定，无论是连带保证人还是一般保证人，保证人被确定应当承担保证责任的，保证人可以向主债务人或其他债务人行使求偿权。值得注意的是，在混合担保中也存在保证人之间的追偿问题，承担了保证责任的保证人只能向债务人追偿，不能向其他保证人追偿，除非保证人在保证合同中约定可以相互追偿。

(3) 债务人和保证人均破产的情况

在保证人为连带责任保证，此时债权人可同时向债务人和保证人申报债权。债务人和保证人仍具备主从关系，保证人承担保证责任清偿后取得向债务人的追偿权。

保证人为一般保证，此时由于债务人和保证人均进入破产程序，先诉抗辩权也不再适用。虽然债权人可同时向债务人和保证人申报债权，但保证人所承担的为补充责任，依旧仅对债务人不能承担的部分承担保证责任。由于债务人和保证人同时处于破产程序，补充责任的范围难以确定，债权人可以就全部金额同时向双方申报。一般保证人可按照申报债权比例计算清偿金额，并对用于清偿的财产进行提存。待债务人最终清偿完毕后再利用提存的一般保证人用于清偿的财产承担补充清偿责任，如有剩余，还应当对一般保证人进行返还。

(二) 让与担保的效力分析及破产实务处理

1. 让与担保的效力分析

(1) 让与担保的合同效力

《九民纪要》第七十一条明确了让与担保的概念并认可其合同有效，同时明确禁止流押条款的约定，即：合同如果约定债务人到期没有清偿债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该部分约定无效，但不影响合同其他部分的效力。

(2) 让与担保的物权效力

让与担保的物权效力，是指参照最相类似的担保物权，享有优先受偿的权利。即，债权人在债务人不清偿债务的情况下就标的财产拍卖、变卖、折价所得价款可享有优先受偿权。《九民纪要》确认了让与担保可以具备物权效力，但前提是依照物权法定原则完成财产权利变动公示，形式上将财产转让至债权人名下，即，动产完成交付，不动产进行变更登记。仅签订合同未进行财产权利变动公示的，不具备物权效力。

(3) 股权让与担保的特殊问题

由于股权兼具财产性与人身性的特征，所以股权让与担保中需充分考虑受让人是否应享有股权所对应的人身性权利及义务，如是否股东表决权等权利、是否承担未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资的责任？

根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法典＞担保部分的解释》（征求意见稿）（以下简称《征求意见稿》）第六十七条规定，“股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。人民法院在认定某一交易是股权转让还是将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，需要综合考察：是否存在被担保的主债权债务关系；是否存在股权回购条款；股东是否享有并行使股东权利。”

该规定中明确了股权让与担保的认定标准和名义股东责任，如将股权转让行为认定为让与担保，受让人不应享有股权所对应的人身性权利及义务。

2. 让与担保的破产实务处理

根据《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”因此，在确认让与担保合同效力及基于财产权利变动公示产生的物权效力的情况下，债权人可就该让与的标的物享有别除权。

(三) 所有权保留的担保效力分析及破产实务处理

1. 所有权保留的担保效力分析

根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第六百四十一条之规定，当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。出卖人对标的物保留的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人。此外，《民法典》第六百四十二条规定了出卖人对标的物的取回权，并规定了出卖人可以与买受人协商取回标的物；协商不成的，可以参照适用担保物权的实现程序。

因此，《民法典》肯定了出卖人对标的物保留的所有权在登记后的取回权及作为担保的优先权。

2. 所有权保留破产实务处理

《中华人民共和国破产法》第三十八条、第三十九条规定了所有权人就合同财产享有的取回权，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第三十四至三十八条对所有权保留的买卖合同在破产程序中的处理进行了明确规定，其中第三十八条规定：“买受人破产，其管理人决定解除所有权保留买卖合同，出卖人依据企业破产法第三十八条的规定主张取回买卖标的物的，人民法院应予支持。出卖人取回买卖标的物，买受人管理人主张出卖人返还已支付价款的，人民法院应予支持。取回的标的物价值明显减少给出卖人造成损失的，出卖人可从买受人已支付价款中优先予以抵扣后，将剩余部分返还给买受人；对买受人已支付价款不足以弥补出卖人标的物价值减损损失形成的债权，出卖人主张作为共益债务清偿的，人民法院应予支持。”

根据前述规定，现行破产法律规定支持出卖人行使取回权，并对价值贬损部分作为共益债务优先清偿。

(四) 融资租赁的担保效力分析及破产实务处理

1. 融资租赁的担保效力分析

根据《民法典》第七百四十五条规定“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”，该规定明确了融资租赁办理登记后的对抗效力。

此外，根据《征求意见稿》第六十二条规定：“融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有，承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求承租人支付剩余租金，并就租赁物优先受偿的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有承租人支付部分租金后未支付剩余租金，出租人请求解除合同并收回租赁物的，人民法院可以参照适用担保物权的实现程序处理。”该规定进一步明确了融资租赁了为一种非典型担保，以及融资租赁物出租人行使权利的方式参照担保物权的实现程序处理（亦即在办理登记时的优先权利）。

2. 融资租赁的破产实务处理

根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第二条规定，债务人基于租赁合同占有、使用的他人财产不是债务人财产。同时《中华人民共和国破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。”

因此，现行破产实践中一般认为出租人对融资租赁物享有取回权。在承租人破产的情况下，由于融资租赁具有融资和融物的双重属性，出租人享有的权利兼具要求承租人支付全部未付租金的债权以及要求取回融资租赁物的物权性质。但在破产重整程序中，如融资租赁物为重整所必需的，管理人往往依据《最高人民法院关于审理融资租赁合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“因租赁物正在使用，返还出租人后会显著降低租赁物价值和效用的，人民法院可以判决租赁物所有权归承租人，并根据合同履行情况和租金支付情况，由承租人就租赁物进行折价补偿”的规定，确认出租人申报的全部租金债权，并就租赁物的价值优先受偿。

而《征求意见稿》明确将融资租赁视为非典型担保，对于融资租赁的当事人约定租赁期限届满后租赁物归承租人所有的，规定融资租赁物出租人行使权利的方式参照担保物权的实现程序处理。这种处理一方面会简化破产程序中对融资租赁物出租人的债权审核认定，将融资租赁债权直接作为有财产担保债权在融资租赁物价值范围内优先受偿具有明确法律依据，但是另一方面限制了出租人依法享有的取回权，与破产法存在冲突。

(五) 保理合同的担保效力分析

1. 保理合同担保效力分析

《民法典》第七百六十八条虽未明确规定保理模式的登记对抗原则以及保理人在受让取得的应收账款上的权利的性质，但通过与《民法典》第四百一十四条的体系解释，保理人就受让的应收账款上所取得的权利，未经登记，不得对抗第三人。

《征求意见稿》第六十四条中规定，当事人约定有追索权的保理，保理人以应收账款债权人和债务人为共同被告提起诉讼，请求承担连带责任的，人民法院应予支持。

2. 保理合同破产实务处理

根据前述分析，现行规定中具有担保功能的保理合同，是否可参考担保物权的实现程序主张权利未进行明确规定。

(六) 新类型权利质押担保，以是否有法定登记确定其担保物权效力

《物权法》《民法典》对权利质押的标的物以列举式立法的方式进行了严格规定，只有法律、行政法规规定可以出质的财产权利才能设定权利质押。实际中出现了许多法律或行政法规未作规定的财产权利类型，比如商铺租赁权、出租车经营权、信托收益权、资产收益权等作为权利质押的标的物。

关于实践中出现的新类型权利质押担保，《九民纪要》的意见是：其合同效力除非违反法律、行政法规的强制性规定或违背善良风俗的，一般不应轻易否定；其物权效力则主要取决于是否有法定的登记机构对相关权利进行登记。

综上，《九民纪要》及《民法典》对于非典型担保合同的效力予以肯定，将非典型物保采取了与动产抵押类似的设立、公示规则，赋予了非典型物保相当于动产抵押的担保功能，《征求意见稿》进一步明确了非典型担保的物权效力问题及实现方式。但囿于民法与破产法在立法目的及价值追求的不一致，关于非典型担保在破产实务中处理规则或存在部分冲突，后续亦亟需通过立法或司法解释予以进一步明确。