【思考】债权人未经申报同时起诉破产主债务人与保证人时怎么办？

债权人未经申报同时起诉破产主债务人与保证人的情形处理

根据相关法律规定，当主债务人破产时，债权人可以选择参加破产程序，向管理人申报债权，待破产程序结束后就不足部分再向保证人主张权利，也可以径行选择要求保证人承担保证责任。但实践中债权人往往又申报债权又单独起诉保证人，根据最高院答复对此人民法院应当受理，实践中的情形不仅局限于此，尚有债权人不经申报径行同时起诉主债务人与保证人的情形出现，那么这种情形法院应当如何审理，就成为接下来需要探讨的问题。

如果债权人不经过申报，径行起诉主债务人和保证人，是否可以视为债权人放弃申报债权、放弃参与破产程序？笔者认为答案是否定的，因债权人实际上并未放弃主债务人履行清偿义务的主张，但此时主债务人已经进入破产程序，法定的禁止个别清偿，正如前文所述，此时债权人欲令主债务人清偿债务需向管理人申报债权以便日后统一清偿，虽其径行起诉但不能视为其放弃申报。同时，债权人又要求保证人承担保证责任，在此时债务人履行多少清偿义务，在破产程序终结前属于未确定的状态，又无法确定保证人应承担保证责任的金额，债权人又未放弃对主债务人的追偿也影响保证人在承担保证责任后向主债务人追偿权的行使。此时，债权人下一步的行动是不确定状态，是申报债权还是直接向保证人要求其承担保证责任，因破产法禁止超额受偿，债权人的双重起诉如获得支持在执行阶段则有获得双重清偿的风险，因此在诉讼阶段，就需要与破产程序进行衔接，不宜按传统做法判决。

如前所述，债权人未经申报径行起诉债务人与保证人，法院应告知其向管理人申报债权，此时因其是否申报尚不确定，那么其已提的诉讼请求也成为不确定状态，因此建议裁定不予受理。第二种情况已经受理该如何审理？如前论述，首先应向其告知如向债务人主张权利则应向管理人申报债权，如其申报债权获得管理人确认，则已启动的诉讼中关于主债务人部分驳回其诉讼请求，关于保证人部分转化为即申报债权又起诉保证人情形，按照最高院答复既可以裁定中止诉讼，也可以径行判决保证人承担保证责任，但应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。如其申报债权未获得管理人确认，则已启动的诉讼中关于主债务人部分即可按相关司法解释行使释明权，告知其变更诉讼请求，如其拒不变更根据前文论述建议法院依职权变更，判决确认其债权额。

关于保证人部分，各地法院做法不一，大致有三种做法：其一，裁定中止审理。其二，附条件清偿的判决。其三，径行判决保证人承担保证责任。前两种做法有据可依，第三种做法并未区分主债务人是否进入破产程序，将避免双重受偿的风险转移到执行阶段，也有违最高院的答复精神。在本情形下因债权人一并起诉主债务人与保证人，中止审理显然并不合适，会拖延破产程序的进程，因此建议采取第二种做法，即对于保证人部分，采取附条件清偿的判决方式，确认保证人的保证责任，但在破产程序终结后，对扣除债权人已获得清偿部分的余额承担保证责任。

 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十四条规定：“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利。债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分，保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出。”第四十五条规定：“债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。” 

 最高法院对《关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示》的答复：“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”

《担保法司法解释》第44条：债权人要求保证人承担保证责任的，应当在破产程序终结后六个月内提出；及《最高人民法院对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》（[2002]民二他字第32号）第2条：人民法院在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定（即本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的），裁定中止诉讼。最高人民法院亦有相关司法判例予以支持，例如，鹤壁市经济发展建设投资公司与中国信达资产管理公司郑州办事处保证合同纠纷上诉案。对案件进行实质审理并判决确认了保证人的担保责任，具体清偿时间则待破产程序终结后并扣除破产程序中已受偿的部分。该做法的法律依据主要有：《最高人民法院对<关于担保期间债权人向保证人主张权利的方式及程序问题的请示>的答复》（[2002]民二他字第32号）第2条：人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。该处理方式是目前司法实践中主流的做法，例如上海市高级人民法院作出的浙江班班纸业有限公司与东方国际集团上海荣恒国际贸易有限公司保证合同纠纷二审民事判决书，案号为（2010）沪高民二(商)终字第60号。