【视点】上海光盛大丨从担保链化解视角浅谈个人破产制度

从担保链化解视角浅谈个人破产制度

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【摘要】浙江省高级高院发布了《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》，在区域范围内对个人破产制度进行了新的探索。随着企业破产审判的推进，个人破产引起了社会的广泛关注。本文试图从担保链化解这一角度，探讨建立个人破产制度的必要性。制度担保链上任一主体发生破产事由无力偿还借款或承担保证责任时，都有可能将风险传递到担保链上的其他主体，故担保链问题不仅牵涉到许多企业，还波及到企业的实际控制人、股东、股东亲属等自然人。由于我国个人破产制度的缺失，导致自然人在面对担保链危机时没有很好的化解方式和途径。该文通过分析担保链问题的成因，说明建立个人破产制度的必要性，并提出在构建破产制度时应当允许债务人自行申请破产、调查债务人财产时要注意与近亲属财产的界限、鼓励适用个人重整制度、优化自由财产与免责制度等方面的建议以挽救受担保链问题影响的企业家们。

引言

担保链是指多家企业在向金融机构融资时，通过企业间互保、企业股东担保等担保关系链条形成的共同体，担保链上任一主体发生破产事由无力偿还借款或承担保证责任时，都有可能将风险传递到担保链上的其他主体。目前实施的企业破产法只能一定程度上缓解企业间互保的经济困境，而无法根治股东等自然人为企业担保产生的各种问题。近日，浙江省高级高院发布了《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》（下称“指引”）使个人破产制度再次成为理论界和实务界讨论的热点，虽然指引的对象仍是个人债务集中清理程序，本质上未超越目前法律框架，但仍对个人破产制度建立具有推动作用，尤其从担保链化解角度而言，建立个人破产制度势在必行。

一、担保链问题的成因

担保链将导致连锁性的企业和个人经济风险，一旦担保链上某一环出现还款危机，将很快波及到担保链上的剩余企业与个人，尤其是担保链上的股东等自然人，可能因为担保链一生背负巨额债务。担保链的产生与我国金融机构放贷审批制度的缺陷有关，但正是由于我国破产法的不完善导致其危害后果难以控制，使得许多企业家深陷于此难以走出危机。担保链问题的成因可以从以下几方面分析：

（一）贷款信息不对称

由于我国企业，尤其是中小企业普遍存在粗放经营、财务账册不规范等情形，金融机构很难掌握企业的精准信用情况。一般而言，金融机构最直观了解企业信用的途径是人民银行出具的征信报告，征信报告中会记载企业的过往贷款记录和还款情况、曾经的逾期记录等信息，金融机构以此作为审核发放贷款的基础信用数据。此外，金融机构一般还会前往实地调查、走访，核实企业的生产经营状况，要求企业提供资产负债表、损益表等财务数据以进一步强化对企业的信用审核。

尽管金融机构竭力获取企业真实而完整的信用信息，但现实中，这仍会演变成金融机构与借款者之间猫抓老鼠的游戏。企业为了顺利获得贷款，常常会“美化”财务报表、隐瞒某些重要资产瑕疵信息，金融机构某些业务员为了自身业绩也一定程度帮扶、默许、隐瞒了借款企业的不良行径。

正是由于金融结构获取的信息可能与真实情况存在一定差距，为了更加严格地管控风险，金融机构一般都会要求企业的实际控制人作为保证人，如果实际控制人已婚的，其配偶也要作为保证人，为借款企业提供连带保证责任。若借款企业的销售能力、资信状况较为一般的，还会追加企业的其他股东承担保证责任，以最大化保护金融机构债权人的利益。由于精准的信用信息的获取仍有赖于我国信用体系的健全与完善以及现代化企业经营制度的建立，故在未来相当一段长时间内，要求企业和股东提供担保仍是金融机构将选择主要贷款模式。

（二）不良贷款难以核销

从金融机构内部看，金融机构对不良贷款核销的难度较大，金融机构缺乏正当豁免保证人个人债务的理由。金融机构核销不良贷款要经过严格的审批程序，并且贷款核销只是银行内部的账面处理，也就是使不良资产“出表”（贷款核销后不再在资产负债表上计量），核销后并未免除贷款人还款义务。[1]实践中，金融机构核销债务最普遍的做法是通过债权转让，将多笔债权打包转让至资产管理公司，使得债务在银行内部系统核销。

金融机构往往需要等到自然人丧失偿债能力（如死亡、失踪、丧失劳动能力等）或无法强制执行时才可以启动核销程序，条件严苛且耗时较长，且如前文所述，核销并不能真正意义上减免个人债务，资产管理公司受让债权后，仍可以继续向股东等保证人追偿。

有的个人保证人为避免自己信用受损，可能会要求与金融机构或资产管理公司达成和解，但实践中银行由于制度原因难以对本金与利息予以减免，在有多个保证人时也很难按每个保证人的担保份额确定单个保证人的还款责任，而是只能就全部本金作出分期付款的调解方案。若某一保证人分期支付完毕，在向其余保证人和借款人追索时也很难得到受偿，这大大降低了保证人的还款意愿。如果没有保证人愿意还款，担保链的债务风险将急速传播，使链条上的每一主体都受到波及，加剧担保链的危害。

（三）个人破产制度缺失

一般情况下，有限责任公司的股东以出资额为限承担有限责任，只有在特殊情况下，才能刺破法人独立人格的面纱，要求公司股东承担连带责任。这一法律规定无疑是为了保护投资人的利益，激发市场的投资热情，以促进社会经济的发展。但实践中由于银行大规模要求股东乃至企业股东亲属为各企业承担保证责任，导致本应承担有限责任的股东实际上承担了无限责任。

股东等自然人在签订保证合同后，一旦企业发生违约，自然人在法院的强制执行下就显得尤为脆弱。借款企业由于有企业破产法的保护，可以享有要求金融机构停止计算利息、通过破产清算豁免债务、通过破产重整进行重组、要求抵押权人暂停担保物权的行使等权利，借款企业仍有减轻损害或得以挽救的希望。若借款企业财务规范，只是因经营不善而破产的，理论上债权人也不得再追究股东的个人责任。但由于担保链的存在，股东等自然人为企业提供保证，债权人实质上仍可以向自然人追究责任，自然人需要以个人财产乃至家庭财产为企业的经营不善买单，且实务中股东个人往往也需要承担动辄成百上千万、甚至上亿元的最高额保证责任，这与部分股东在企业经营中实际获得的利益又是严重不相符的。

而我国个人破产制度的缺失，使得股东等自然人深陷于还债的泥潭之中，面对天价债务，可能穷极一生也难以偿还。在担保的链条之上，一旦某一方无法完成全部还款义务，债权人仍会毫不留情的追索链条上每一个保证人，导致担保链上的所有保证人都陷入危机之中。但另一方面我们必须看到，这些股东和自然人可能仍具有很强的领导、管理、经营能力，可因深陷债务危机，行动受限，无法大展身手。另外，由于背负着天文数字般的债务，无法获得免责，股东等自然人也缺乏继续赚钱、还钱的动力，人的趋利性也可能让他们尽可能隐秘财产。正是由于个人破产制度的缺失，法律上缺乏对自然人债务人的保护，使得担保链带来的不良经济影响与社会问题进一步扩大化了。

二、建立个人破产制度的必要性

从上述原因分析可知，我国目前急需建立个人破产制度，以缓解担保链带来的危害。

（一）化解担保链，挽救企业家

个人破产制度旨在保护“诚实而不幸”的人，使他们能够涅槃重生。尤其对于受担保链所累的企业家，他们本可能享有公司法赋予的股东有限责任权利，无需因企业诚信经营不善承担连带责任，但担保链的存在使他们陷入一生还债的不利境地。

如果经过审查，这些企业家符合个人破产的条件，完全可以使他们依法获得债务减免，鼓励股东发挥企业家精神，使他们可以依法再创业，继续为经济社会发展做出贡献，同时也能使债权人得到一定程度的清偿。

（二）解放金融机构，合法核销债务

在现行制度下，金融机构只能在账面上核销自然人的不良贷款，无法实质免除债务。若个人破产制度得以建立，则给了金融机构合理、合法的途径削减债务，金融机构在审批时有充分的法律依据，有助于金融机构降低不良贷款率。金融机构在面对有意愿还款的自然人保证人时，如果可以按照个人破产制度接受适当清偿率的还款，一方面可以获得清偿，另一方面也可以鼓励其他保证人继续合理的范围内自愿承担还款义务，无论是从化解担保链角度还是金融机构自身受偿角度都是有积极作用的。

（三）激发市场活力，鼓励再创业

市场的繁荣与活跃离不开市场主体的有序经营，自然人可能扮演着消费者的角色，但同时也是许多企业的投资者、决策者、管理者，可以说，市场的繁荣与每一个自然人的参与息息相关。个人破产制度允许自然人把将来一定期限内取得的收入用于偿还债务后可以获得债务免除，这能够激发自然人的主观能动性，促进他们的还款意愿，督促他们的还款行为。若每一个“诚实而不幸”的自然人都在法律的保障之下，使自己从债务中获得解脱，则这些债务人自然会以更高的热情和动力投入到市场活动中以获取偿债资金。

三、个人破产制度的构建

域外各国的个人破产制度程序基本可以分为标准个人程序、消费者破产程序、财产破产程序。以大陆法系德国为例，德国破产法不仅适用于自然人与法人，还适用于无法律人格的合伙和公司财产、遗产延续的婚姻财产等共有财产。标准个人破产程序主要适用于个体经营户、普通合伙人、独资企业主等因为经营失败而导致破产的人，而受担保链牵连陷入破产境地的自然人，正是标准个人破产程序所适用的对象。对此，笔者认为个人破产制度的构建要注意如下几个问题。

（一）允许债务人自行申请

参照企业破产法，债权人与债务人都可以申请债务人破产。债权人自然具有申请债务人破产的权利，而且对其申请条件的审查不宜过于严格。同时，在个人破产制度中，“执转破”程序也应当是被允许。其实“执转破”程序其实也可以变相视为债权人申请破产的一种方式，因为执行局是基于众多债权人无法在执行程序中受偿或难以处置被执行财产从而将案件移送破产庭，且往往移送破产庭时也需要征得相关债权人的同意。而指引设置的个人债务集中清理程序，即是在执行程序中的类个人破产程序。

至于债务人自行申请破产，有的人可能会担心如果允许债务人自行申请破产可能会导致恶意逃废债的情形。其实不然，个人破产法的使用对象应当限定为“诚实而不幸”的自然人，法院应当对此作必要审查。而对陷入担保链困局的债务人，越早启动破产程序，对债权人与债务人都是一种保护，债权人可以更早地对了解债务人的资信情况，尽早地收回欠款，债务人可以尽早的安排偿债计划，摆脱担保链的持续波及。而在审查时，相关债权纠纷是否已经经过法院判决，也并非必要条件。即使没有法院判决，笔者认为债务人仍可以申请破产，主要经法院审查符合进入破产的条件即可，这也可以避免后续司法资源的浪费，而对自然人个人进入破产后相关的债权诉讼，法院应当不予受理，由债权人直接申报债权。

（二）亲属财产的适当审查

关于债务人财产审查范围，许多债权人较为关心的一点就是，有无必要将债务人的近亲属财产一同审查，或者直接将债务人近亲属财产纳入破产财产的范围。很多债权人普遍向法院反映债务人可能存在恶意转让资产的行为，但法院也很难掌握实质证据对财产转让行为作出认定，我国法律对这方面的规定也难以真正保护债权人的利益，如《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百八十八条规定 “拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的行为，包括：（一）在法律文书发生法律效力后隐藏、转移、变卖、毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的价格交易财产、放弃到期债权、无偿为他人提供担保等，致使人民法院无法执行的……”，是否认定恶意的时间节点判断依据在于法律文书是否发生法律效力。但实务中，许多债务人在发觉资产有可能出现问题时，早于相关纠纷进入诉讼程序前将已经财产转移登记至父母、儿女名下。而碍于人情世故、法律程序等因素，相关债权人提起诉讼时，已经很难真正执行到债务人的财产。

自然人在企业借款中，可能受担保链影响而提供的个人保证，如果其预见到借款企业可能发生逾期还贷的情形，在缺失个人破产制度的情况下，自然人仍会提前转移财产，避免自己受到担保链的严重波及，当多个保证人都这样操作时，银行等债权人的损失可想而知。

因此，将亲属财产纳入债务人调查的范围是有必要的，符合债权人对个人破产程序的普遍期待。将亲属财产纳入审查和债务人申报范围，实际上是给债权人提供了财产线索，以判断债务人是否属于真正诚实而不幸的人。同时，这可以成为债权人与债务人谈判的筹码，或是债权人附条件承诺豁免债务人部分债务的条件。这也是《浙江法院个人债务集中清理（类个人破产）工作指引（试行）》所展现的态度。

但同时要注意到，个人破产制度在构建时仍可以延续企业破产法中关于撤销权的规定，对破产受理前一年内发生的转移财产的行为应当予以撤销，与当下个人破产制度缺失的现实状况相比，这已经能够在相当大的程度上保护债权人利益。其次，对于债务人个人是否构成恶意转让的行为仍需要一个理性的综合判断，也并非所有亲属间的资金往来与财产交易都会构成恶意转让。如某股东签订自然人签订保证合同后，为子女购置了房产用于结婚，结果借款企业在两年后发生逾期了，这是否意味着股东一定能预见到未来可能发生的不利情况？为子女婚配添置房产的行为是否可以视为转移资产的行为？股东在添置房产时是否有转移资产的意思表示？这些因素往往很难通过外部特征去界定的，如果一棍子打死将近亲属的范围都纳入债务人财产调查范围，会产生极大风险，甚至会加剧担保链的扩散范围，有可能将风险传递到本来无辜的自然人，这就违背了个人破产制度的构建本意。

但对于夫妻共同财产是否纳入债务人破产调查范围，笔者认为这一标准可以适当放宽。新的婚姻法司法解释将夫妻一方个人名义超出家庭日常生活需要所负债务是否构成夫妻共同债务的举证责任分配给了债权人，但实践中债权人的举证难度很大。对于夫妻共同财产，执行阶段中一般也仅支持债权人可以将共同财产拍卖所得款分得一半。在个人破产程序中，笔者认为可以将适当扩大对夫妻共同财产的撤销权范围，如破产受理前两年内债务人新取得的夫妻共同财产都可以纳入破产财产，以保护债权人的利益。

最后，在债务人亲属自愿的情况下，无疑可以将债务人父母、子女亲属的财产纳入破产财产的范围。这避免了强制将亲属财产纳入破产财产导致担保链范围扩大的问题，同时也给予了亲属自由选择的权利，由其选择是否帮助债务人偿还债务。

（三）破产程序的选择

参照国外个人破产制度，笔者认为我国的个人破产制度也应当设计重整程序、和解程序与清算程序。而对于陷入担保链危机的自然人，重整程序是更容易被各方债权人接受的制度。相对于个人清算而言，个人重整最突出的特定在于为债务人未来的收入进行规划，按照计划清偿全部或部分债务。这种方式比破产清算后赋予或不赋予债务人免责，更加具有合理性。

对于个人破产的清算程序，笔者认为应当慎重适用。企业在破产时使用清算模式较多，现行企业破产法的适用对象基本是有限责任公司和股份有限公司，公司的财产对外承担无限责任，若公司的财产处置完毕那自然宣告破产，这是为了保护公司制度和市场投资环境所致。且若公司财务不规范，存在隐匿财产等行为的，债权人也有权追究公司实际控制人的责任，也保护了债权人利益。故对破产企业来说，即便其经过了清算程序后无财产可供分配而宣告破产，在制度上仍有其合理性。

但是对个人的债务进行清算豁免有很大的道德风险。如担保链上的自然人，大多数是企业股东和股东的家属，即便陷入了债务危机，其个人的整体素质仍较高，尤其是许多股东自己便是优秀的管理者和运营者，其才识和经验允许他们找到一份还不错的工作进行再创业，换言之，他们仍具有劳动力价值，这便有了继续偿债的可能性。故如果仅仅以破产时点的财产调查情况为依据许可他们经清算后豁免债务，显然是不公平的。个人清算程序更多地适用于那些丧失劳动能力或年迈身体状况不佳的自然人，而对大多数债务人来说并不合适。指引同样鼓励：

有未来稳定可预期收入的债务人，可以通过债务重整的方式进行个人债务集中清理。

结合上述分析，个人重整程序应当是深陷担保链的企业家们优先选择的制度。个人重整是一种再生型的旨在实现个人拯救的制度，故在适用时应当充分发挥其挽救、再生的作用。笔者建议在个人重整程序设计上对债务人能够更加宽松，因为即便重整失败，仍可以继续恢复到执行状态或进入清算程序。个人重整程序应当有着更高的容错性。如在重整计划的制作时间上给予债务人更加灵活的期限，在个人重整的审查上并非严格要求资不抵债，而是债务人对自己未来可能负担的债务作出预期符合破产情形时即可以申请破产重整等细节方面的制度设计。

（四）自由财产与免责制度的特殊规定

自由财产和免责制度是个人破产制度中重要的特殊制度，也是个人破产制度区别于企业破产制度的标志之一。

自由财产是指可以由债务人保留，不参与破产分配的财产。一般来说，自由财产的范围应当适当且相对明确。国外许多个人破产法都采取了例举式的方法，将自由财产的范围以清单式的方式例举出来，并且随着社会经济的发展作适当的变更，笔者对此立法理念表示赞同。如何确定自由财产的范围实际上很考验立法者的立法水平，如果范围过宽，有可能导致债务人利用法律漏洞进入破产程序，以获得依法减免的债务的机会；如果范围过窄，则不利于债务人正常的生活与生计，也影响了他们继续就业、创业和后续发展。

但仅就挽救企业家的角度而言，笔者认为，自由财产制度应当更具灵活性，在制度设计时，应当将因经营失败导致的标准个人程序与消费者破产程序的自由财产范围加以区分。因为消费者破产常常是由于债务人无节制消费导致，某种程度上反映了消费者不健康的消费观和恶意透支的心理状态，如果将他们的自由财产范围放宽，显然不利于维护债权人的利益。而因经营失败导致破产的自然人，尤其是因为担保链风险传递而破产的自然人，他们大多数都具有生产、管理的能力和水平，也有着创造价值的心理渴望，他们如果想要再就业、创业可能需要通过比一般消费者更高的平台，尤其考虑到许多企业家原先的社会地位和人脉资源所导致的社交费用的上升，将他们的自由财产限制在一个与普通消费者相当低的水平显然是不合适的。因此，笔者建议结合债务人原先经营的企业规模、生产水平、社会贡献等因素，酌情对标准个人破产程序下企业家的自由财产价值作和范围适当程度的提升和扩大。

免责制度是指个人破产程序终结后，对于破产人未能清偿的债务，依照法律规定，在符合一定条件的情况下予以免除继续清偿责任的制度。[5]从个人破产法的立法本意出发，其目的是为了保护“诚实而不幸”的自然人，其立法价值体现着对债务人的救济，同时也反映出促进市场优胜劣汰、资源调配的立法目标。因此，对于诚实的债务人，在遭受不幸后通过个人破产制度获得救济，如果不能免除债务，则债务人将永远无法翻身，有可能会引发一系列社会问题，而债权人也无法合法核销债务，继续起诉导致司法资源的浪费。在能够明确个人破产的适用对象与条件的情况下，免责制度的确立实际上是对债务人、债权人、国家利益的多重保护。

关于免责期限，各国规定皆不同，德国规定是7年，香港地区规定是4年，最长6年，英国规定是3年，简易程序是可以缩至2年。从我国国情出发，当前国家的信用体系尚未完全建立，国民整体素质与发达国家相比仍有差距，而诚实守信、欠债还钱在传统道德观念中仍颇为重要，故笔者认为免责期限规定不宜过短，而指引目前设置了5年的考察期。进一步而言，针对企业家等受担保链牵连的不幸债务人，由于其本身就具有高于一般债务人的经营管理能力和创业能力，可以允许他们按照清偿率随时申请缩短免责期限。如自然人进入破产程序后与债权人达成初步清偿率为20%，但在重整协议的履行过程中，由于其突出的经营能力，其获得的收入大于原预期，预测可以将清偿率上浮至40%，在这一情形下，法院应当允许债务人提出申请将其免责期下调，以促进债务人更加积极地创业还债。

结语

个人破产制度对化解担保链，阻隔担保链风险传递有积极作用，更能够挽救企业家，鼓励他们再创业的热情和动力，促进社会经济的发展。我国个人破产制度如何构建尚在讨论之中，但制度的构建应当结合国情与实际。在当下担保链问题已经成为一个影响社会经济的突出问题的情况下，构建个人破产制度时更应当考虑到这部分债务人的实际情况，使得个人破产制度真正起到保护“诚实而不幸”的债务人的目的。

参考文献：

[1]刘静.个人破产法制度研究——以中国的制度构建为中心[M].北京：中国检察出版社,2010.

[2]张钦昱.破产和解之殇——兼论我国破产和解制度的完善[J].华东政法大学学报2014,(01).

[3] 齐砺杰.个人破产的金融维度[J].中国政法大学学报,2019,(4).

[4] 吕劲松.担保链贷款风险分析[J].中国金融,2015,(12).

[5]孙国民.金融担保链问题的辩证分析及风险化解机制[J].现代经济探讨,2019,(07).