破产程序中待履行合同处理方式探究

《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）中并没有待履行合同的概念，根据《企业破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。……”由此可知待履行合同是指在企业进入破产程序前已经成立，法院受理破产申请后合同双方当事人均未履行完毕的合同。破产程序中，管理人的待履行合同处分权是一项法定权利，其目的在于实现公共政策和破产目标，即公平清理债权债务、优先保护多数债权人的利益，因此，管理人作为待履行合同的处理主体没有异议。需要特别说明的是在重整程序中，破产企业对其自身经营状况具备更深的认识，在对待履行合同的处理上也更具有专业性。破产企业可根据其专业性将待履行合同进行分类处理，分为可继续履行合同和需解除合同，并分析合同继续履行或解除的具体原因，再由破产企业统一提交给管理人，由管理人最终选择如何处理待履行合同。另外，管理人作为待履行合同的处理主体，应依法接受监督。根据《企业破产法》第二十三条、二十六条及六十九条之规定，在破产程序中，法院、债权人会议及债权人委员会均对管理人行使选择权进行监督。在第一次债权人会议召开前，债权人委员会并未设立，管理人在决定是否履行待履行合同时，应当及时报告人民法院。在债权人会议及债权人委员会的监督方面，由于债权人会议人数众多，很难及时有效地作出决策且容易损害标的额较小的债权人利益，而债权人委员会作为非常设机构，在监督过程中很可能处于缺位状态，即使存在也可能因为主要成员是该合同一方当事人，使得决议缺乏中立性，同时这种间接的监督方式也缺乏及时性、有效性、专业性。因此，一方面，在成立债权人委员会后，管理人应及时将处理意见报告给债权人委员会，另一方面，法院可以基于裁判机关的中立性，对管理人行使待履行合同选择权进行长期有效的监督。

根据《企业破产法》第十八条：“……管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。……”《企业破产法》在赋予管理人单方决定继续履行或解除待履行合同权利的同时，为了维护合同相对人的正当权益，平衡合同交易的信赖保护价值，使待履行合同的不确定状态趋于确定，减轻管理人行使解除权给合同相对人造成的损害，对管理人继续履行合同处分权的行使设定一定的期限，意在防止由于合同履行状态不确定导致合同相对人的利益损失。管理人行使待履行合同处分权的期限限定在法院受理破产申请后的两个月内，或自收到合同对方当事人催告之日起三十日内。管理人在法定期间内没有行使选择继续履行合同的权利，因管理人未明确通知对方继续履行合同即推定解除合同。

根据《企业破产法》第十八条：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。……”可以看出，待履行合同认定必须符合两个标准：一是破产申请受理前依法成立的合同；二是双方当事人均未履行完毕。首先，待履行合同的种类仅适用于双务合同，即合同双方均负担对待给付义务。如果合同对方当事人不负担对待给付义务，合同继续履行必然会减损破产财产。与之相反，如果债务人不负担对待给付义务，仅享有对合同相对方的债权，则合同履行将会增加债务人财产，管理人无通知解除该合同的必要。因此，待履行合同须是双务合同，单务合同不符合《企业破产法》第十八条规定的合同情形，实践中亦是如此认定。例如，在浙江省绍兴市中级人民法院（2019）浙06民终3977号案件中，法院认为：“企业破产法第十八条规定，法院受理破产申请后，管理人对破产受理前成立且债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，管理人自破产申请受理之日起两个月内未通知对方……，视为解除合同。该规定适用的双方均未履行完毕的合同，系指双方互负对等主给付义务、且双方主给付义务均未履行完毕的合同，涉案言信诚物流公司、蓝能燃气监管费支付协议作为单务合同不适用第十八条规定，故言信诚物流公司、蓝能燃气诉辩的合同自破产受理后两个月解除的主张不能成立，该院不予采纳。”在浙江省宁波市中级人民法院（2015）浙甬民二终字第485号案件中，法院认为：“单务合同又称一方负担合同，是指仅一方当事人负担给付义务的合同。上诉人振兴公司与被上诉人振兴幼儿园签订的《房屋无偿使用协议》中，仅上诉人振兴公司负担无偿提供案涉房屋的义务，被上诉人振兴幼儿园无需负担相应对价，故该使用协议应属单务合同。我国《破产法》第十八条第一款之规定，仅适用于破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的双务合同，故案涉《房屋无偿使用协议》不适用该条规定。”其次，合同双方尚未履行或尚未履行完毕。合同一方已经履行完毕，而另一方尚未履行或尚未履行完毕的合同，不适用本规定。例如，天津市高级人民法院（2015）津高民二终字第0070号案件中，法院认为：“在融资租赁合同中，出租人负有支付租赁物购买价款、将租赁物交付承租人使用的积极义务并承担保证承租人在租赁期间对租赁物占有、使用的消极义务。出租人就其中的积极义务履行完毕，即实现了签订融资租赁合同的实质性目的，应认定出租人就融资租赁合同已履行完毕。……本案中，中信富通公司与隆亨公司、众意公司签订的是售后回租式融资租赁合同，租赁物原本就归隆亨公司所有，中信富通公司签订融资租赁合同的主要目的是收取租金，并非收回租赁物。中信富通公司依约支付完转让价款即视为将租赁物交付给隆亨公司、众意公司使用，中信富通公司就融资租赁合同的主要义务已经履行完毕。……”可以看出，该类融资租赁合同不属于双方均未履行完毕的合同，亦不适用《企业破产法》第十八条的相关规定。因此，在实践中，管理人应根据合同具体类型判断合同义务是否履行完毕。

另外需要说明的是，管理人在所有权保留买卖、不动产预告登记的合同、未到期的不动产租赁合同等特殊交易中的待履行合同解除权往往在司法实务中受到限制，对于此类特殊合同的处理本文不再赘述。

（一）符合法定程序

管理人就待履行合同的处理具有完全的自由裁量权，但权利行使必须符合法定程序。一方面，《企业破产法》赋予管理人待履行合同选择权是为了实现公共政策和破产目标，即公平清理债权债务、优先保护多数债权人的利益。另一方面，《企业破产法》第六十九条规定：“管理人实施下列行为，应当及时报告债权人委员会：……（七）履行债务人和对方当事人均未履行完毕的合同；……未设立债权人委员会的，管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。”为了管理人更好地处理继续履行合同，在第一次债权人会议召开之前，未设立债权人委员会的，管理人决定继续履行和对方当事人均未履行完毕的合同，应当及时报告人民法院，在成立债权人委员会后应及时报告债权人委员会。

（二）破产财产价值最大化

由于具体情况的不同，任一待履行合同都有其特殊性，主要体现在合作关系、谈判地位、资源稀缺性、市场价格变化等，笔者认为在法律规则无法穷尽这些特殊情况时，自然也就无法统一标准和规范，基于此现状，管理人可以根据实际情况做出决策，充分保障破产企业财产价值的最大化。管理人待履行合同处分权制度的目标在于避免破产企业继续履行其无力履行的合同而导致破产财产的减少，能够使破产企业摆脱沉重的合同负担，防止破产财产减损。但是如果继续履行合同有利于维持破产财产和破产企业长远发展，最终实现破产财产最大化，则管理人一般不得拒绝履行。管理人决定如何行使待履行合同处分权时可以采用利益衡量的标准判断，即若继续履行合同可以使破产企业获得更大价值的收益，而且并不加重破产企业的负担，或并不会导致破产财产减少的风险，则管理人可以选择继续履行合同。“破产财产价值最大化”是管理人自由裁量时的最终目标，为了实现这一目标，管理人在决策时应当考虑以下因素：

1.有无替代性。对于有替代供应商的且替代成本较低的，管理人不宜为确保继续履行合同而对已履行部分承担过高负担；如果没有替代供应商的或替代成本较高的，管理人可以增加对已履行部分的负担。

2.破产财产的收益。破产财产的收益分为几种：第一种是直接收益，系因继续履行合同直接获得的财产权益，如取得设备；第二种是间接收益，系因继续履行合同使债务人得以持续经营的利益，如取得原材料。管理人应当综合评价收益情况，确保继续履行合同让破产财产存在收益。

3.成本花费情况。管理人必须考虑债务人支付的成本，权衡两种成本：一是继续履行合同的成本，主要是为了确保继续履行合而满足债权人的要求所支付的成本；二是解除合同的成本，主要是债务人因此而遭受的损失，如停产或者寻找适合的替代供应商。

4.对于普通债权人的影响。管理人必须考虑到对普通债权人的影响，债务财产存在受益的后果，应当让债权人整体受益，而不是让个别债权人受益。如果只是让继续履行合同的相对方受益，普通债权人清偿率反倒因此降低，则管理人确保继续履行合同的正当性就削弱了。

管理人应当在充分考虑上述因素的情况下，进行综合平衡，最后根据实际情况做出决策，确保债务人财产价值最大化。

根据《企业破产法》相关规定，管理人对待履行合同行使选择权后，主要从两个方面去分析法律效果：一是继续履行合同；二是解除合同。

（一）继续履行合同

选择继续履行合同后，主要涉及因继续履行合同产生的债务认定，根据《企业破产法》第四十二条：“人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务……”实践中，对于继续履行部分所产生的债务属于共益债务没有争议，但对于已履行部分产生的债务如何审查认定，存在两种不同的看法。

1.普通债权说。该观点认为，判断该部分债权的性质应以破产申请受理为时间节点，受理之前成立的债权为普通债权，受理之后成立的债权即为共益债务。在受理之前已发生的债权，不符合共益债务的特点，应将其排除在共益债务之外，可以通过申报债权的方式进行受偿，故应将已履行部分对应的债权作为普通债权。从文义解释，这样更符合《企业破产法》第四十二条第一款的规定。另外，共益债务是在破产程序中为了全体债权人的利益而由债务人财产负担的债务，破产程序开始前债务人尚未支付给个别债权人款项显然是个别利益，如将其列入共益债务的范围，与共益债务的性质不符。

2.共益债务说。该观点认为，管理人选择继续履行合同有利于破产财产的增值，因此以共益债务优先支付这一合同的债务虽然使该合同债权人具有了优先地位，在清偿上出现对其他普通债权人的不公平，但这种“不公平”总体上使破产财产増值，进而使得其他债权人获益，所以可以合理推定其他债权人愿意承受这种“不公平”待遇。如不将债权人在破产申请受理前因履行该合同产生的债权列为共益债务，该合同将会因债权人主张先履行抗权而无法继续履行。因此，将已履行部分债务认定为共益债务，坚持了“合同的不可分性”，否则可能从根本上违背当事人合同的订立目的。

笔者倾向于共益债务说，管理人决定履行的是具有整体性的合同，如不将债权人在破产申请受理前因履行该合同产生的债权列为共益债务，该合同将会因债权人主张先履行抗辩权而无法继续履行。从实务层面来讲，管理人选择继续履行合同的一般前提，是继续履行合同有利于破产财产的增值，将破产程序启动前相对人已给付部分的对待给付也作为共益债务，坚持了合同的不可分割性，避免了对合同“合意”本质的破坏。例如，在山东省高级人民法院（2020）鲁民终603号案件中，二审法院认为：“一审法院认定涉案合同的分享比例具有整体性和不可分性，应当作为一个整体对待，并无不当……在唐山热电公司管理人要求继续履行涉案合同的情况下，对于唐山热电公司破产申请受理前欠付的节能服务费6271755.24元，碳索能源公司主张作为共益债务清偿，应当予以支持。”综上所述，以共益债务优先支付因继续履行合同产生的债务总体上使破产财产增值，进而使得其他债权人获益，最大程度上维护了整体债权人的合法权益，将进入破产程序之前合同相对方已履行的部分理解为共益债务不仅能够增加破产财产，还能较好的维护合同的整体性规则。将继续履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务列为共益债务，既能体现合同整体性原则，也符合立法本意。

（二）解除合同

根据《合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”由此可知，《合同法》规定合同解除的法律效果有两方面，一是向将来发生效力，即终止履行；二是合同解除可以产生溯及力，即产生恢复原状的法律后果。《企业破产法》以特别法的形式对《合同法》所确立的合同履行、合同解除规则的突破，实现了破产程序维持破产财产之目的，但无疑对合同对方当事人是不公平的。因此，《企业破产法》为平衡合同双方权益，使待履行合同处分规则更符合我国《合同法》相关制度规范体系，合同相对方因管理人解除合同产生的损害赔偿可申报债权。根据《民法典》相关规定，如果一方当事人因可归责于自己的原因解除合同，造成对方损失的，应当承担赔偿责任。管理人行使合同的解除权，也属于“因可归责于自己的原因”。因此，如果对方当事人因为合同的解除而受到了损害，应当可以向管理人请求损害赔偿，需要注意的是，该项损害赔偿请求权必须是依法或者依照合同约定产生的对债务人可以用货币计算的债权，且债权数额以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。另外，这种损害赔偿请求权作为一种债权，虽然产生于破产案件受理以后，但不同于待履行合同继续履行时向相对人支付的对价，不属于共益债务的范畴，属于普通债权，应当通过债权申报参加破产程序的统一清偿。