【思考】叶建平：个人破产地方立法基础五问

《中华人民共和国立法法》第八条规定：“下列事项只能制定法律：（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；（八）民事基本制度；（十）诉讼和仲裁制度；……。”也就是说，有关上述事项的立法权只能由全国人大及其常委会行使。基于此，个人破产地方立法需要考虑几个基本问题：

一是个人破产是不是民事基本制度？根据一般定义，破产是指债务人因不能清偿到期债务或者资不抵债时，由债权人或债务人申请法院宣告破产并依破产程序偿还债务的一种法律制度，是对一般民事责任制度的重大调整，特别是涉及民事债务的豁免，一般难以否认其民事基本制度属性。

二是个人破产法规是不是诉讼制度？《中华人民共和国企业破产法（试行）》第六条规定：“破产案件的诉讼程序，本法没有规定的，适用民事诉讼程序的法律规定。”现行《中华人民共和国企业破产法》第四条规定：“破产案件审理程序，本法没有规定的，适用民事诉讼法的有关规定。”在现行《企业破产法》出台前，我国的企业法人破产还债程序由《中华人民共和国民事诉讼法》第十九章进行专章规范，无论是制度实践还是理论分析，难以简单排除个人破产的诉讼制度属性。

三是个人破产会不会涉及对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚？综观世界各国与个人破产相配套的基本制度，往往涉及宪法层面的规范，粗览各国宪法，发现38个国家的宪法规定了破产内容，其中最主要的是对破产个人政治权利的限制，如选举权特别是被选举权的限制等，同时为了保证破产程序的顺利进行和公平正义，往往还要配套规定债务人以及相关人的特别义务，对违反义务的甚至还要设定限制人身自由的强制措施和处罚等法律责任。我国现行《企业破产法》第十五条规定了债务人的有关人员未经人民法院许可，不得离开住所地等一系列义务，第一百二十五条至第一百二十九条规定了企业高级管理人员的任职资格限制法律后果，有关人员违反义务的拘传、罚款责任，擅自离开住所地的训诫、拘留、罚款责任。为了保障程序有效运行而设定的这些基本法律责任，已经明确具有限制人身自由的强制措施和处罚的性质。

个人破产制度建设能否脱开上述三重属性限制？地方立法包括特区立法能否避开法律保留的专属范畴，需要有合理的交待。

二、如何看待特区立法性质与破产

制度特点的相互关系

特区立法权是独具中国特色的立法实践中的创举，其显著的特点在于权源上的授权性和适用上的地域性。

《全国人民代表大会常务委员会关于授权深圳市人民代表大会及其常务委员会和深圳市人民政府分别制定法规和规章在深圳经济特区实施的决定》明确：“……，决定授权深圳市人民代表大会及其常务委员会根据具体情况和实际需要，遵循《宪法》的规定以及法律和行政法规的基本原则，制定法规，在深圳经济特区实施，并报全国人民代表大会常务委员会、国务院和广东省人民代表大会常务委员会备案。”我国《立法法》第七十四条规定：“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法规，在经济特区范围内实施。”第九十条第二款规定：“经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本经济特区适用经济特区法规的规定。”对于特区法规的地域性特征一般还需要注意独立可决和无需他求等一些内在要求。

反观破产制度，明显具有法域之内效力统一性、程序集约性、社会协同性的特点，以《企业破产法》为例，其第十九条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”第二十条规定：“人民法院受理破产申请后，已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；……。”第二十一条规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。”可见规范明确、特点突出。对照要求，个人破产是否具备特区立法相关条件、是否适于地方立法具体情形似大可商榷，特区之外的当事人、法院是否受其约束从而必须采取对应的处置措施？更进一步的问题还有，地方的个人破产法规施行中将不可避免面临市场的广泛性、财产的散在性、人员的流动性、私法的规范性、域内的统一性、域外的适用性等诸多挑战。

授权立法的规范化是一个立法基本问题，《立法法》已经作出明确规定，包括授权的消极立法事项也即法律的绝对保留事项以及授权立法的其他基本规范。

我国《立法法》第九条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”第十条规定：“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权的期限不得超过五年，但是授权决定另有规定的除外。被授权机关应当在授权期限届满的六个月以前，向授权机关报告授权决定实施的情况，并提出是否需要制定有关法律的意见；需要继续授权的，可以提出相关意见，由全国人民代表大会及其常务委员会决定。”第十一条规定：“授权立法事项，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后，相应立法事项的授权终止。”第十二条规定：“被授权机关应当严格按照授权决定行使被授予的权力。”

地方个人破产立法是否符合上述授权立法的基本规范似乎还难以从法理上得出完全肯定的说法。

责任的承担是法律制度的永恒主题，基本的民事责任通常由法律作出规定。

《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。”《中华人民共和国民法典》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定或者按照当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”第一百零四条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”

在当前情况下，当债权人依法要求债务人清偿债务、依照法律规定或者按照当事人约定履行民事义务、承担民事责任或无限责任之时，如何认定法律另有规定呢？由于市场和债权人分布的广泛性，特区之外的法院是否受特区法规约束并据之作出相应的裁判？

改革是推动我国发展的根本动力，法治是治国理政的基本方式。根据法治的基本要求，为了使改革于法有据，当前不少制度试点时，都同时明确暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。

《中华人民共和国立法法》第十三条规定：“全国人民代表大会及其常务委员会可以根据改革发展的需要，决定就行政管理等领域的特定事项授权在一定期限内在部分地方暂时调整或者暂时停止适用法律的部分规定。”实践中的例子比比皆是，如《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域暂时调整实施有关法律规定的决定》明确：“授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县（市、区）行政区域，暂时调整实施《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》关于农村土地征收、集体经营性建设用地入市、宅基地管理制度的有关规定。上述调整在2017年12月31日前试行。”

又如《全国人民代表大会常务委员会关于在北京市、山西省、浙江省开展国家监察体制改革试点工作的决定》中明确：“在北京市、山西省、浙江省暂时调整或者暂时停止适用《中华人民共和国行政监察法》，《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条、第十八条、第一百四十八条以及第二编第二章第十一节关于检察机关对直接受理的案件进行侦查的有关规定，《中华人民共和国人民检察院组织法》第五条第二项，《中华人民共和国检察官法》第六条第三项，《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条第五项关于县级以上的地方各级人民政府管理本行政区域内的监察工作的规定。”

地方个人破产法规实施后，能否认为前述《民法通则》《民法典》等基本法律中有关民事责任、债务承担的部分规定暂时调整或者暂时停止适用了呢？如果没有暂时调整或者暂时停止适用相关规定又该如何协调与原有基本法律责任制度的冲突呢？