公司决策机制中的制约与平衡

原创 邵依侬 创业者法律手册 2020-06-20

公司治理权的分配往往是创业者的关注重点，在不断融资与引进新的合作者的过程中，如何处理好彼此之间决策权的分配亦是一门艺术。笔者根据经验梳理了公司在内部决策机制设计方面的常见考量方向，以供不同阶段的创业公司参考。

一、股东会层面

股东会享有的决策权限主要围绕与股东利益相关的核心事项，例如增加或减少注册资本，对股份公司而言发行、转换、取消股份，决定董事会的构成，公司的合并、分立、清算、破产等。其中最核心的事项通常需持股2/3以上股东决定，剩余普通事项只需持股1/2以上股东即可决定。对于注册于境外的主体，相关决策安排通常跟随注册地公司法的规定，结合股东内部的特别约定。

除非有特殊约定，对于提交股东会表决的事项，投资人股东和普通股东原则上享有公司法规定的同等的表决权。而在公司法及相关规定之外，部分投资人股东还会要求就特定事项享有更具决定性的一票否决权，以保障投资人作为持股比例较低的小股东在公司的影响力，以控制信息不对称的风险，按照惯例也可被称为保护性条款。这些事项通常会包括：以不利于投资人股东权益的方式修改章程；新增任何与投资人权益同等或更优的股权；修改清算、分配及赎回相关优先权利；购买或赎回或宣布分配股息；新增一定金额以上的债务、担保等；处置非全资子公司的股权或资产；董事会规模的扩大或缩小；合格IPO相关安排；合并、分立、清算、解散或以各种形式终止经营业务；以及其它通常经投资人及创始人共同认可的任何重大事项。

从公司创始人的角度，我们往往建议股东会决策事项中如涉及一票否决权的，只保留对公司存续及股东利益有重大影响的事项（例如股东重要权益处分、增资、减资、合并、分立、回购、破产清算等），而尽量避免涉及到公司的日常业务经营相关内容。根据公司发展阶段的不同和投资人风格的差异，公司也可以在侧重于公司日常经营管理事项的否决事项上权衡谈判空间，添加金额、次数、除外情况等限定条件。

在公司创始人处于较为优势的谈判地位或确有必要时，也可尝试约定当某位拥有特殊投票权的股东在其持股比例低于一定限额时，需自动放弃其特殊投票权，或当某位投资人或其关联方在公司竞争对手方持股、任职等情形时，适当限制其享有的特殊投票权，以便更灵活地保障公司发展的有序性。

另一方面，考虑到公司股东之间签署的股东协议往往较复杂，在面对工商备案登记要求时，也需根据各方的合意尽可能协调内部协议与公司章程的关系，明确效力优先级，减少各方理解上的争议。

二、董事会层面

除了股东会的决策权外，在融资进程中占据主导地位的投资人通常会要求向公司委派董事的权利，而对于投资人数量较多的公司，则往往会对董事委派权设置一定的持股门槛，以控制投资人委派董事在公司董事会的整体占比。投资人同时会提出董事会通过特定事项的决议时必须取得优先股股东委派董事的同意，这些由董事会决议的特定事项通常会包括：新增或允许非全资子公司对外提供一定金额以上的贷款；关联交易；雇佣、解雇管理层或改变其薪酬、奖励；变更公司主要业务；处分重要技术或知识产权（正常业务中的授权除外）；订立涉及预算外一定金额以上对外出资/转让金额的战略合作关系；为员工期权计划的执行增加预留股份；申报或支付任何利润或进行任何分配；获取或处置重要业务、资产或债务等；执行价格在一定金额以上或期限超过一定年限的预算外商业合同；出售出租或以其他方式处置一定金额以上的任何资产；产生任何预算外的超过一定金额的单笔交易支出；提供现有制度及预算外的奖金和福利分配事项；修改或终止公司作为签署方的任何现有合同并对公司业务范围或性质产生重大影响等等。

具体决策事项中，除了应尽可能将投资人董事一票否决权控制在合理必要范围之内外，若确实涉及部分有可能导致公司业务发展方向发展偏离、或导致公司的运营乃至创始人个人存在潜在重大风险情形的，也可以考虑参照投资人董事的约定方式，赋予创始人作为董事长的一票否决权，则在创始人否决的情况下，相关董事会决议将无法实施。同时，也可商量授予董事长在董事会决议形成僵局时享有的最终决定性投票权（casting vote），以及一定额度范围内享有更高的决策自由权（例如针对一定金额以下的贷款、关联交易、商业合同签署事宜等）。

对于发展阶段较后期、制度化程度更高的公司，另一种变通的董事会层面博弈方式是考虑设立董事会专门委员会（如审计委员会、战略委员会和薪酬委员会等），并将专门委员会的决议作为董事会审议的前置程序。而创始人通过担任有关专门委员会的成员或者召集人，可间接对董事会形成更大的影响力。

三、高管层面

公司高管中，总经理暨CEO通常负责公司的日常经营事务，公司章程中通常不会对CEO的职权作出特别详细的约定，其聘任或者解聘及其报酬事项由基本由公司董事会决定。而作为一种补充的决策权设置手段，部分公司也会由董事会另行通过关于CEO权限的约定细则，通过内部规定设置CEO的具体职权和义务，例如审批合同的权限、向董事长和董事会的重大事项报告义务。

在多名创始人共同合作创业的场合，除设置CEO外，设立副总裁、执行总裁、财务总监的职位负责有关具体事务，也会在一定程度上分散CEO的职权，形成一种权力的制约。

另一方面，高管的身份既代表一系列权利，也同时体现为某种绑定的义务，站在希望公司长久稳定发展的角度，投资人往往也会要求高管签署体现较长雇佣期的劳动合同及竞业限制协议，甚至对于核心高管持有的股权设置权利限制，通过在擅自离职情形下约定惩罚性的回购价格，间接锁定高管的服务期。除此之外，和创始人对投资人的董事委派权设置持股比例门槛相似，投资人股东也可能主张设定具体的考核机制，与高管的薪酬待遇挂钩，如果连续不符合考核要求，董事会甚至可要求更换该等高管人选。在此情况下，高管也需带着危机感，更勤勉地参与公司的经营治理，发挥其在公司决策机制中的对应功能。

四、结语

公司治理决策权分配中的博弈，并非创始人与投资人刻意的斗智斗勇，而应当结合每家公司的实际业务性质及架构情况，服务于不同股东及利益方之间的共赢目标。公司经营的各个参与方既需要通过换位思考理解和尊重彼此的立场，更有必要充分利用不同时期的制度设计做好自我保护，防患于未然。有时候，适当牺牲一定的效率将有助于一家日渐成熟的公司前进得更加清醒，也更加健康。