法学研习与破产文化普及

湘潭大学法律咨询社学生提问（以下简称“学”）：对于一个商经法的初学者，刚刚对自己所感兴趣的领域进行相关的论文写作的时候总是会掉入一种思维的陷阱，比如说讨论一种经济制度，一般的思路是以制度的产生和发展为起点，接下来就是立法和实践的问题，然后根据这些问题提出改革的对策。但是写作完成之后回过头来看这篇文章，会发现文笔以及思维架构会有所欠缺，通俗的来说就是老套，给人一种千篇一律的感觉。关于论文的写作，作为本科生对法学问题的初步研究，在论证方面有何拔高的手段？

徐阳光教授（以下简称“徐”）：

就论文写作这一方面，有很多学术大家写了一写如何写论文的书籍，同学们可以看看。我也在学习中。论文写作总是一个不断进步的过程。我在这里谈一些粗浅的看法。

我认为论文的选题非常重要，一篇文章有没有价值很大程度上是由选题决定的。寻找选题的途径。论文选题肯定不是闭门造车空想出来的，其获取的途径主要有以下四个方面。第一个途径是课堂。大多数情况下，老师在上课的时候除了专业知识的讲授，对于立法和司法实践中出现的问题进行思考，还会给出一个学习的引导。如果对老师提到的问题有兴趣，可以通过各种途径来深挖，加深对这个问题的认识。第二个途径就是通过阅读他人发表的文章来找到好的选题。在法学领域比较好的刊物上刊登的文章，其选题一般都比较有价值，当然这并不表示别人写过的文章，我们就不能再写了，因为有的时候你可能不赞成他的这个观点，也有可能你赞成他的观点但是对他论证的思路、论据、视角存在可以补充的地方。第三个途径是关注一些国内比较有价值的研讨会，密切关注国内立法趋势和国外前沿知识。第四个途径是通过和老师同学的探讨，发现之前没有思考过的问题，擦出思想火花。

同学们一定是要根据自己的基础，比如说以自己现有的能力，能够得到的素材、从事相关行业的经验和知识积累等等，选择自己能够驾驭得了的主题。我认为本科生不要选太大的题目，比如说反垄断法豁免制度的研究，这个选题就很大，可以考虑写其中的某一块内容，比如说国有企业的豁免，这样一来文章就可以聚焦了。此外，选题要确保是个真命题而不是一个伪命题。

有了合适的选题接下来就要努力去写成一篇好的文章。这一步对于论文写作是最艰巨的。按照传统的思路，比如说介绍某一制度，首先就是介绍这个制度的来龙去脉，这些一般都是没有什么原创性的。然后是对于制度中存在的问题，解决问题的对策，把一些文献综合整理一下就有了。换句话说，就同一个问题换一个说法而已。传统的思路当然可以做为一种方法，但是我个人更倾向于把问题肢解、分解。按照传统的历史-问题-现状-对策的写作思路，你会发现它没有把问题进行分解。

举个刑法上的例子，关于抢夺罪的文章，如果按照抢夺罪的定义、意义、问题、对策的思路，你会发现你文章最有意义的在最后一部分。单如果你根据犯罪构成的四要件，抢夺罪的每一个构成要件都可以写成一个部分，你会发现每个部分都有他的精华，都有他值得讨论的地方。我举一个例子，我在人大指导的一个在职研究生，她在证监系统工作，当时分到我名下指导硕士论文。她第一次来见我的时候，我就问她的工作内容是什么，手头上有哪些可用的素材？她说平常去稽查那些操纵市场等证券违法行为，手头上大概有两百多份她亲自查处的行政处罚案件材料。我问她这些处罚决定书主要涉及到的是什么样的问题？她说大部分都是内幕交易有关的。我说那很好，就围绕这个主题来写。我们认定内幕交易行为构成犯罪需要具备哪几个要件，每个要件写成一章。比方说证券交易肯定有一个敏感期，敏感期内的交易才能认定为内幕交易，敏感期又是怎么界定的？两百多份处罚决定书中有多少份是涉及到敏感期的界定的？国外的敏感期界定规则是怎么样的？然后你认为我们现在的规定有没有什么问题，应该怎么样去完善？这几个部分写到一起就是一章。接下来一章，行政处罚的标准是怎么样的？应当如何去认定？然后现有的这些案件暴露出来我们的行政处罚的标准有什么样的问题？你认为这些问题应该怎么样去解决？在论证的时候可以将国外的一些经验作为你的论据。按照这个思路，大概不到一个月她就写完了，非常快，后续修改定稿也很快。她是在职研究生，学位论文答辩的时候，答辩委员说，她是当天十几个研究生答辩中表现最好的，论文很优秀，她非常激动地告诉我这个消息。一般来说，写内幕交易的法律问题的研究文章，思路大概是内幕交易的概念、内幕交易的法理、内幕交易的立法现状及问题，然后域外的经验，然后是我们的制度改进的对策。这是一种非常老套的写作方法。但她的写法是完全不同的。

当然，老套的写作方法也有它存在的价值，尤其是一些制度可能还有必要采取这种方式来分析。但是我认为要是我们写这种小题目的话可以把问题进行分解。我还是喜欢把主题分解成小的议题，单独成章，然后该章之下的每一个部分都是围绕某一个小的议题来写。不要跑题，不要偏题。另外一个就是，我不太建议专门拿出一章来介绍域外的经验，因为这一章写在这里恰恰表明这部分基本都不是原创的，而且很多人在写域外的经验的时候都不去看原始的文献，而是看一些零散的甚至很陈旧的二手资料。比如说你写公司的人格否认制度，英美才是这个制度的发源地，你应该去看英美的文献，而且是原文的文献，然后再结合我国的立法和现实案例来分析。我还发现，有些学生写域外的经验的这一章，连一个外文的注释都没有，那就更不行了。在写硕士学位论文的时候，这种文章大概率是要毙掉的。所以我们一定要努力地找到一手的文献，然后我建议把域外的经验融入到你要论证的每一个点里面，而不是单独列一章来写域外经验。

当然，写作方法也可以不局限于我刚刚说的把问题分解的写法，你也可以写得很生动，比如说苏力教授的文章就总是那么文采飞扬。此外我认为要养成及时跟踪和阅读最新法学文章的好习惯。比如说去图书馆，看看法学权威的几个期刊新一期的文章，我首先就会把《中国法学》的文章大致翻一遍，看看哪些是我比较感兴趣的、跟我专业相关的，比如说看到夫妻财产制的文章，你先不要看他的正文，先思考你看到这个题目的时候，你认为夫妻财产制是一个什么样的东西？如果要你来写这篇文章，你认为会有哪些问题需要分析，准备怎样论证？自己先仔细想一想。然后再去看他的正文，去对比人家跟你的思路的出入。有些时候你会发现有些点你是没有想到的。长此以往，文章看多了，人家的思维就融入到你的思维当中。但一定要看好刊物的好文章。现在微信公众号等自媒体非常发达，这方面的文章阅读便捷了很多。大家不要总看那些碎片化的网络信息，一定要看有深度的好文章。

学：如何从域外海量的案例中找出一篇经典的案例来？

徐：关于这个问题，我认为我们学校有很多的外文数据库，你一定要学会使用这些数据库。其次，还要学会通过课堂教学，或者译著的阅读，比如说美国研究法人人格否认制度，谁是比较有代表性的大家，那么这些代表性学者的文章你一定要看到。英文文章有一个特点，大多都会在开票有个文献梳理，会写到代表性的学者对这个问题曾经写过什么样的文章，他的观点是怎么样的。一般来说他引用的这些研究成果都很有价值，所以他们文章中提到的那些代表性学者，可以按图索骥去看他们那些人的文章。

学：我认为个人破产制度可能会加速国有资产的流失，可以预见，如果将来我国实行了个人破产制，国有制企业可能对适用破产法不会太积极。因为个人融资渠道是通过从向银行借款。那么老师，你对这个问题是如何看待的呢？

徐：我认为这是伪命题。银行借款给个人，不管个人破不破产，对于银行来说都有可能出现损失，因为总有人还不了钱的时候。但是，我们不能说这就是国有资产的流失。国有资产的流失是一个什么样的概念呢？没有法律的依据和正当的理由造成国有资产的毁损、灭失或者贬值，这应该算是流失。只要有法律依据和正当理由，即便出现了国有资产的损失，也不能说是流失。到现在为止，我们国家并没有建立个人破产制度，但是在实践当中确实有很多情况是个人借了银行的钱还不了的，比如说汶川地震，很多人在银行办了按揭，结果地震一震，房子没了，你还要人家还贷，那肯定就不合理了。没有个人破产制度，当时银行就做了一个内部的核销，对这一部分人的债务就内部销账了。核销的这一部分债务肯定是减少了银行的资产价值，但是这不等于国有资产的流失。另外还有一些其他原因导致负债还不了，银行有专门的催收部门，比如说信用卡还不了，他有专门的信用卡部门来催收，或者委托外部催收。如果通过一些合法的手段证明债务人确实没有财产可以还债了，在没有个人破产制度的情况下，银行并不能真正豁免个人的债务，而只是在银行内部核销，这一笔钱也就是通常所说的不良贷款，在银行的账上已经核销掉了，这是对内而言的，对外而言，银行或者受让银行不良贷款的单位还可以继续向个人追债，只是可能再怎么追下去，他也还是没有钱还债。

我们的个人破产制度，一是要让资不抵债的债务人在现有财产范围内能够公平清偿债务，二是要建立一种法定的债务豁免机制。我们如果制定了个人破产法，通过对个人债务的集中清理，还不了的债务在符合条件的情况下可以被豁免；如果有欺诈的行为，债务人要受到相应的制裁。但是这种破产免责不属于国有资产的流失，而是一种程序透明的依法核销。

学：最近我在查阅文献的时候，发现欧洲国家的一些破产文化和英美有所不同。比如说，英国大力推广破产文化，也就是说他们认为破产并不是一件可耻的事情，他们通过一些立法或者是其他一些经济政策来推广这些破产文化。对于在中国普及破产文化的前景，您是怎么看的？

徐：我们现在的破产法及很多破产法研究主要关注和参照的是美国及其受美国影响比较大的国家的立法和研究成果。但是我认为，我们今后应该更多地关注英国的破产制度和破产文化，因为英国的破产制度比美国要早很多，尤其是在个人破产方面，英国的制度规则和配套机制都更加完善。

关于如何看待破产文化在中国的普及前景。第一，正是市场经济的发展，使我们认识到没有破产制度，市场经济的健康发展是很难维持的。第二，我们对一些做的比较好的破产案件进行总结宣传也引起了大家对破产法的关注。最高人民法院评选全国的破产典型案件；各地高院、中院都纷纷开展其辖区内的典型破产案例的评选，这样就会让更多圈外的人看到这种效果。比如说发生在广西的“印象·刘三姐”破产重整案，生动地说明破产不仅仅只有清算和偿债功能，还有困境拯救功能。第三，们还要通过学术界的努力来普及破产文化。我推动创办的“破产法文库”，在法律出版社出版，其中有一个“破产法茶座”系列，每年出一到两本，邀请实务专家用一些通俗的文笔写一些生动的文章给圈外的人看。我希望通过这种方式来传递破产文化和破产制度的基本理念。当然，还有一个更重要的方面，我们要在高等学校里面开设破产法专业课程，让更多的学生关注破产法，研习破产法，写破产法的文章，然后把破产法的理念带到工作中去。最后，我们迫切需要在全社会（不仅仅是司法机关，还包括政府部门；不仅仅是商业企业，还包括个人）开展一场破产文化的洗礼，让公平偿债和困境拯救的理念深入人心。让我们一起努力吧。