破产制度基于保护债权人及债务人、优化社会资源等立法目的，与担保制度关于保护担保债权人的基本目标具有根本性的冲突，担保权在破产程序中的实现途径与限制条件是这一根本性制度冲突在法律适用中的具体体现之一。实践中，担保权人本应有权提请人民法院及管理人依法满足其优先权，但破产程序中的其他参与人往往基于债务人资产处置最优化、增加重整成功率、提升破产审判效率等考量，主张暂缓对担保权的行使，以至于大量的担保债权人必须等待最终分配。现行法中关于担保权行权规则的缺失很大程度上加剧了这一利益冲突。
本文以现行法为基础，辅以部分域外比较，讨论破产程序中担保权的行权规则及限制条件。重整程序中关于担保权的行权规则相对较全，下文将首先对重整程序中的规则进行分析。和解程序适用较少，担保权的行权规则与逻辑也较为简单，将置于重整程序之后予以讨论。清算程序在破产实践中适用最多，但现行法对担保权行权规则却着墨最少，最为模糊，在理论与实务中争议最大，也为各方当事人留下了极大的博弈空间，下文将对此进行着重分析。
现行法对担保权人在重整程序中的权利实现主要规定于《企业破产法》第75条，在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。因此，在重整中，以暂停担保权的实现为原则，以恢复行使为例外。
重整程序中，暂停担保物实现的目的是为重整计划的制定与实施提供保障，以免债务人因重要资产（担保物）被处置而导致重整失败。最高人民法院于2019年11月14日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第118条（下称《九民纪要》）进一步诠释了《企业破产法》第75条的立法目的以及具体实施要求：
“重整程序中，要依法平衡保护担保物权人的合法权益和企业重整价值。重整申请受理后，管理人或者自行管理的债务人应当及时确定设定有担保物权的债务人财产是否为重整所必需。如果认为担保物不是重整所必需，...应当及时对担保物进行拍卖或者变卖，..优先清偿担保物权人的债权。..”
结合上述两条文，现行法对重整程序中担保权的实现提供两条参考标准：①担保物是否为重整之必需；②担保物价值是否贬损。毋容置疑的是，以“担保物是否为重整之必需”作为判断标准已经在国内理论界、实务界获得广泛认可。同时，该标准亦在国际上获广泛适用。德国《强制拍卖与强制管理法》第30d条第1款第3项[1]规定，如对债务人不动产担保物的执行可能会对破产重整计划产生影响的，该执行应于暂停。美国《破产法》第362条d款第2项B句[2]规定，破产申请一经提出，与债务人财产相关的一切行动将被中止，如经听证证明某一财产不是债务人进行有效重整之必需品的，可以恢复对该财产的处置行动。
值得进一步讨论的是，担保物价值贬损是否适宜作为恢复担保物实现的独立判断标准。如果担保物市场价值恒定，且并非重整必需品时，依据《企业破产法》第75条，担保物的实现将受到限制，而这种限制可能会致使担保债权人的权益进一步减损。结合《企业破产法》的规定，在不考虑重整计划二次表决的情况下，人民法院自裁定重整至裁定批准重整计划最多将花费11个月的时间（正常6个月[3]+延期3个月[4]+提请表决1个月[5]+提请批准1个月[6]）。在特定情况下，如动产抵质押的，担保物的存留本身将会产生诸如保管、仓储、养护等成本，而这些管理成本在担保物最后变现时都会在变现价款中优先扣除。至此，如担保物并非重整所必须或该担保物无法通过与其他债务人财产一并处置而达到增益时，因担保物市场价值恒定而单方面阻碍担保物的实现，可能会导致担保物管理、变现成本的增加，损害担保债权人的利益，平白造成效率减损,这也正是《九民纪要》欲意纠正的。
如上文所述，《企业破产法》第75条将“价值贬损”作为独立判断标准，但实务中对于这一标准的评判趋势一直在发生变化。2013年7月北京高院颁布的《审理企业破产案件操作规程》第208条及2015年2月深圳中院颁布的《破产案件审理规程》第39条对“价值贬损标准”予以重申，而后，深圳中院在2019年3月颁布的《审理企业重整案件的工作指引（试行）》第68条中加入“重整所需”这一审查标准。自2019年《九民纪要》颁布后，各地司法机关出具的破产办案指引或审理规程，如2020年4月颁布的《北京破产法庭破产案件管理人工作指引（试行）》第102条、2020年7月颁布的《重庆市破产管理人协会破产案件管理人工作指引（试行）》第97条，均强调以“重整所需”为审查标准。至此，实践评判标准的转变可见一斑。
另一个需讨论的问题是担保权暂停行使期间的损失补偿规则。《企业破产法》第87条第3款第1项规定，重整计划应就担保债权人因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，但对“因延期清偿所受的损失”应如何理解并无详细规定，形成债权人与计划制定者及其他破产参与人之间博弈的空间。几种常见的损失补偿包括：①利息补偿，即暂停行使后至实际变价分配期间的利息收入；②使用补偿，即管理人在担保权暂停行使期间对担保物进行了使用并造成担保物减值的，减值部分应考虑基于补偿。利息补偿及使用补偿在域外均有立法先例，如德国《强制拍卖与强制管理法》第30e条第1、2款。[7]
和解程序中对担保权实现的规则与重整程序恰好相反。依据《企业破产法》第96条的规定，人民法院裁定和解后，担保债权人自当日起可以主张对担保物进行变价受偿，且该法并未规定任何担保权暂停行使的情形。
《企业破产法》第59、100条的规定，担保债权人对和解协议没有表决权，和解协议也仅对债务人及无财产担保债权人有约束力。因此，除担保物价值不足以覆盖担保债权的，和解协议理应与担保债权人的利益无涉，担保债权人实现担保物的权利原则上不应受到干预。
值得考虑的是，在特定情况下，对担保权的实现不设定任何限制有可能损害全体债权人的利益，典型情形是担保物单独处置将影响债务人财产的价值最大化，例如债务人将不动产部分予以抵押，担保债权人单独行权必然使得不动产其他部分在处置时发生价值减损，造成1+1<2的情况。在此种情况下，管理人及人民法院明知单独处置担保物将使得债务人整体资产价值减损，不利于资产价值最大化，但在拒绝担保债权人行权时又会落入无法可依的境地，只能依赖其他手段进行周旋。
如果说重整与和解程序中担保权的实现仍有原则性的规定，清算程序中则几乎无章可循，《企业破产法》及已颁布的三部司法解释均未提及担保权实现的任何规则。作为破产法体系中实践运用最多的子程序，担保权实现规则在清算程序中的缺位加剧了破产各参与人之间的利益冲突，也给实际办案带来更多的不确定性。
争议较大的一个问题是债务人在宣告破产之前担保权能否提前实现。原则上，考虑到清算程序破产程序可能提前终止（如查明不属于资不抵债），也为了保留债务人转入重整程序的希望，管理人一般需在债务人宣告破产后才能处置债务人财产（包括担保物），财产提前处置的程序较为严苛，一般需要经债权人会议表决通过并经人民法院同意，因此，在法律与司法解释的层面，担保权欲在宣告破产前行权的，其主张几乎处于无法可依的境地，仅能旁引法律解释推论及其他学术观点。
2007年出版的《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》[8]提到，有担保的债权人即别除权人就担保物提起的执行程序，原则上不受中止效力的约束，除非当事人申请的是重整程序。立法规定中止个别执行的目的，是保障全体债权人的公平清偿，而中止别除权人就担保物所提起的执行程序，并不能起到保障普通债权人公平受偿的作用，所以，中止执行的效力一般不及于担保权人就担保物提起的执行程序。这一观点实际上是用强制执行的思维看待破产程序，既忽略清算转重整的可能性，也没有提及财产整体变现所带来的增益，且实践中少有别除权人仅就担保物提起执行申请的情况，因此这一观点的解释力和适用性均不理想。
2019年颁布的《全国法院破产审判工作会议纪要》（下称《纪要》）第25条规定，在破产清算和破产和解程序中，对债务人特定财产享有担保权的债权人可以随时向管理人主张就该特定财产变价处置行使优先受偿权，管理人应及时变价处置，不得以须经债权人会议决议等为由拒绝，因单独处置担保财产会降低其他破产财产的价值而应整体处置的除外。但考虑到该条文在《纪要》中的位置处于第5部分的第3条，该部分的前两条均是对“宣告破产”的相关规定，因此该条文的适用是否可以排除“宣告破产”这一条件，仍不能明确。
在法律与司法解释缺位的情况下，各地司法机关各自出台了相关的审判规则及办案指引，各文件虽效力及适用范围有限，但对实务操作仍具有指导意义。其中，措辞较为明确的是深圳中院于2020年4月颁布的《关于破产程序中网络拍卖财产工作指引》，该文件第9条规定：管理人应当于人民法院宣告债务人破产后的十日内，启动网络拍卖工作。人民法院宣告债务人破产前，债务人财产存在下列情形的，管理人应当立即启动网络拍卖工作: （一）债务人财产设有担保物权，担保物权人依法要求行使担保物权的。北京高院[9]及上海高院[10]出台的相关文件也有相似表述，但依然限定担保物实现的时间节点应在宣告破产后。
现行法除了对担保物实现的规则有所欠缺，对担保物实现的限制也同样缺位。《纪要》第25条、《山东省高级人民法院企业破产案件审理规范指引（试行）》第181条、《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》第8条提及，当担保物的实现将对债务人资产整体处置造成影响时，担保物的单独实现将受到限制，但限制情形较为单一，也缺乏对补偿及救济渠道的细化规定。
就此，域外立法或许可以为未来的规则设定提供参考，并为当下实务操作提供理论基础。德国《强制拍卖与强制管理法》第30d条第1款[11]为限制担保物的实现提供了三种适用情形：①继续经营，当债务人进入破产后可以继续经营或可以恢复经营时，经营所必需的债务人财产可以排除担保权人实现担保物。这一方面对促进债务人重生有促进作用，另一方面，持续经营带来的收益也可能增加全体债权人的清偿率；②保障重整，当担保物属于未来重整计划所涵盖的一部分或属于债务人重整所需的必要资产时，担保权人不得强制将其变现。在中国法的语境下，在未宣告破产之前，债务人有转入重整程序的可能，故保障重整这一事由在我国本土亦有适用空间；③追求合理的整体变价，当担保物与其他债务人财产同时处置可以提高整体处置价格时，应遵循价值最大化原则，这也是目前由国内司法文件所认可的限制事由。上述事由大部分虽不能在国内破产实务中直接援引，但其法律的立法目的及价值追求和我国破产制度是一样的，实务中或许可以成为破产参与人之间用于博弈的论据。
在讨论的关于限制担保权实现的条件时，有观点认为应当将债务人是否占有该资产作为标准。有的提出在债务人不占有担保物（动产质物及留置物）时，意味着该物品对债务人没有使用这一功能，在此情况下担保物原则上不应当暂停行使。但需注意的是，如果债务人不占有担保物，但对该资产有使用需求时，管理人可以通过《企业破产法》第37条所赋予的权利取回担保物，而这一取回行为也是一种变相的清偿行为。另一种观点认为，即使担保物不被债务人占有，担保物原则上也应当暂停行使，因为该资产依然有可能为重整所需、为继续经营所需或为债务人资产变价最大化所需。由此可见，上述两种观点最终还是以担保物对债务人未来的价值及作用为落脚点，“是否占有”并不适合作为评判标准。[12]占有的现实状态可能只会对证明责任产生轻微影响，即如果债务人不占有担保物，则管理人及债务人将承担更大的责任以证明担保物暂停行使是有利的，如果债务人占有担保物，则担保债权人将承担更大的责任以证明该担保物对债务人未来的重整、经营无价值或对整体变价无所增益。
（二）担保物优先变现、担保债权人提前受偿与顺位优先
《企业破产法》第109条规定担保债权人对债务人特定财产享有优先受偿的权利。该优先权不仅包括担保债权人对变价所得价款的顺位优先权，不应认为只要在最终分配时能让担保债权人优先于普通债权人得到清偿就算保障其权利。除上述的顺位优先，优先权还应当包括：①优先变价权，即担保权人可在宣告破产前、裁定和解后及其他情况下不依普通债务人财产的变价程序，随时将担保物变价的权利；②就变价款随时清偿的权利。虽然担保物的变价可能会因重整需要、经营需要或整体处置需要等原因而被迫暂停，但该暂停行为仅限于对担保财产的变现处置，而不应涉及对已变现款项的清偿，如果担保物因其他原因已经被变价，则担保债权人无需等待财产统一分配，可以随时要求管理人予以清偿。
在债权人身份的确认过程中，一般由债权人向管理人申报债权，经管理人审查、债权人会议核查、人民法院裁定确认后，债权人的债权才得到最终确定，从时间节点上，最早也应是第一次债权人会议之后。这是否意味着，担保权人实现优先权最早只能在第一次债权人会议之后？肯定的观点认为，在债权表经债权人会议核查通过前，并不能确认是否存在债权异议纠纷，过早行权甚至错误行权可能导致后续工作难以为继。但否定的观点认为，依据《企业破产法》第56条的规定，债权人在破产程序中行使权利的前提是债权申报，因此，只要经申报并由管理人初步审查确认，担保债权人就应当有行权的基础。深圳中院出台的《关于破产程序中网络拍卖财产工作指引》一定程度上支持了第二个观点，该文件第10条规定，人民法院宣告债务人破产前管理人依担保债权人的申请处置担保物时，如此时未召开第一次债权人会议的，管理人应当制作财产提前处置方案，经人民法院同意后及时启动。
注释
[1] § 30d I Nr.3 ZVG
[2]11 U.S.C. § 362 (d)(2)(B)
[3]《企业破产法》，第79条第1款
[4]《企业破产法》，第79条第2款
[5]《企业破产法》，第84条
[6]《企业破产法》，第86条
[7]§ 30e I-II ZVG
[8]最高人民法院民事审判第二庭编，《最高人民法院关于企业破产法司法解释理解与适用》，人民法院出版社，2013，第152页
[9]《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》，第252条
[10]《上海市高级人民法院破产审判工作规范指引（试行）》（沪高法民二[2018]9号），第9章第8条
[11]§ 30d I ZVG
[12]王之洲，《论担保债权在程序中的保护与限制——兼与王欣新教授商榷》，《人民法院报》，2015年第7版本
